قرارداد های مشتقه و مقایسه آن با نهادهای مشابه در حقوق ایران

عنوان	قرارداد های مشتقه و مقایسه آن با نهادهای مشابه در حقوق ایران
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	صغری چهره نژاد
استاد راهنما	داود اندرز
استاد مشاور	علیرضا لطفی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۴۰۱
دانشگاه	دانشگاه آزاد اسلامی واحد اردبیل

قرارداد های مشتقه و مقایسه آن با نهادهای مشابه در حقوق ایران عنوان رساله ای است که توسط صغری چهره نژاد، با راهنمایی داود اندرز و با مشاوره علیرضا لطفی در سال ۱۴۰۱ و در مقطع دکتری دانشگاه آزاد اسلامی واحد اردبیل دفاع گردید.

چکیده

قراردادهای مشتقه را باید از جمله قراردادهایی دانست که به جهت وجود پتانسیل های مناسب، از کاربرد فراوانی برخوردارند، هر چند که با توجه به وجوه مشترکی که این دسته از قراردادها با عقود معین و فقهی دارند، اما از دیدگاه قانونگذار ایران، به عنوان قراردادهای نامعین محسوب شده و ضمن نافذ بودن قواعد عمومی قراردادها، قانون ناظر بر آن، ماده ۱۰ق.م می باشد. با این وصف قانونگذار در قانون بازار بورس اوراق بهادار مصوب۱۳۸۴ به بازار مشتقه اشاره نموده و استفاده از این دسته از قراردادها را در بازار بورس رسمیت بخشیده است. قراردادهای مشتقه با در نظر گرفتن قواعد عمومی قراردادها و همچنین مصوبه قانون بورس و اوراق بهادار از اعتبار مناسبی برخوردارند، به لحاظ فقهی نیز این دسته از قراردادها، با پرهیز از معاملات غرری، قمار و همچنین توجه و نیاز جامعه به آن و پیروی از قواعد عقلی، توانسته وجاهت شرعی را کسب نماید. لذا همین امر موجب شده تا استفاده از آنها در تجارت های کلان ، علی الخصوص صنعت نفت، به ابزاری بی بدیل در حوزه تجارت تبدیل شوند. در رساله حاضر، با استفاده از روش توصیفی– تحلیلی ، اهتمام بر آن قرار گرفته است تا با مطالعه منابع علمی وطرح یک هدف اصلی و دو هدف فرعی، ماهیت قراردادهای مشتقه و اعتبار قانونی و فقهی آن مورد مطالعه قرار گرفته شود. نتیجه بیانگر آن است که این دسته از قراردادها، وجوهات مشترک فراوانی با برخی از عقود معین داشته و وجوه افتراق آنها نیز ناشی از ماهیت کاربردی آن در اجرا می باشد که اصولا در عقود معین نیز این نوع افتراق ها امری بدیهی به نظر می رسد. در نهایت می توان عنوان نمود که این دسته از قراردادها از پتانسیل فراوانی در جهت استفاده برای سایر موضوعات تجاری برخوردار بوده ولی متاسفانه هیچ تلاشی از سوی قانونگذار برای تبدیل وضعیت این دسته از قراردادها از نامعین به عقود معین صورت نپذیرفته است ، به نظر می رسد در صورت وقوع چنین رخدادی، قراردادهای مشتقه ضمن دریافت حمایت های قانونی، بسترهای لازم برای استفاده گسترده آنها در بخش های مختلف اقتصادی ایجاد گردد.

ساختار و فهرست رساله

فهرست مطالب عنوان صفحه چکیده

۱– مقدمه

۲– بیان مساله

۳– اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

۴– مرور ادبیات و سوابق مربوطه

۵– اهداف مشخص تحقیق

۵–۱–هدف اصلی

۵–۲– اهداف فرعی

۵–۳– اهداف کاربردی

۶–۱–سوال اصلی

۶–۲– سوالات فرعی

۷–۱– فرضیه اصلی

۷–۲–فرضیه های فرعی

۸– روش تحقیق

۹– روش گردآوری داده ها

۱۰– نوآوری رساله

۱۱– ساماندهی تحقیق

فصل اول: کلیات (مفاهیم، مبانی و تاریخچه) ۱–۱– مفهوم قراردادمشتقه

۱–۱–۱– مفهوم لغوی قرارداد مشتقه

۱–۱–۲– مفهوم اصطلاحی قرارداد مشتقه

۱–۱–۳– مفهوم قرارداد آتی خاص

۱–۱–۳–۱– مفهوم لغوی قرارداد آتی خاص

۱–۱–۳–۲– مفهوم اصطلاحی قرارداد آتی خاص

۱–۱–۴– مفهوم اصطلاحی قرارداد آتی یکسان(استاندارد)

۱–۱–۵– مفهوم قرارداد اختیار معامله

۱–۱–۵–۱– مفهوم لغوی قرارداد اختیار معامله

۱–۱–۵–۲– مفهوم اصطلاحی قرارداد اختیار معامله

۱–۱–۶– مفهوم قرارداد سوآپ

۱–۱–۶–۱– مفهوم لغوی قرارداد سوآپ

۱–۱–۶–۲– مفهوم اصطلاحی قرارداد سوآپ

۱–۱–۷– مفهوم بازار بورس و اوراق بهادار

۱–۱–۸– مفهوم غرر

۱–۱–۸–۱– مفهوم اصطلاحی غرر

۱–۲– مبانی قراردادهای مشتقه و اقسام آن

۱–۲–۱– اعتبار قراردادهای مشتقه از نظر فقهی

۱–۲–۱–۱– دیدگاه فقه نسبت به ضوابط حاکم بر معاملات

۱–۲–۱–۲– دیدگاه فقه نسبت به معاملات بورسی

۱–۲–۱–۳– دیدگاه فقه نسبت به انگیزه و صحت معامله

۱–۲–۱–۴– دیدگاه فقه نسبت به تعهدات موجل

۱–۲–۱–۵– دیدگاه فقه نسبت به بیع

۱–۲–۲– دلایل فقهی عدم پذیرش قراردادهای مشتقه

۱–۲–۳– اعتبار قراردادهای مشتقه از نظر حقوقی

۱–۲–۳–۱– نظریه اختیار طرفین

۱–۲–۳–۲– نظریه سود و منفعت

۱–۲–۳–۳– تعهدات موجل

۱–۲–۴– قاعده فقهی غرر

۱–۲–۴–۱– دیدگاه علما در خصوص غرر

۱–۲–۴–۲– تمایز غرر از مفاهیم مشابه

۱–۲–۴–۳– شرایط غرر موثر

۱–۲–۴–۴– قانون مدنی و معاملات غرری

۱–۲–۴–۵– چارچوب قاعده غرر

۱–۲–۴–۶– قرارداد مشتقه و غرری بودن آن

۱–۲–۴–۷–وجود جهل در معاملات غرری ۳۹ ۱–۲–۵– قماری بودن قرارداد های مشتقه

۱–۲–۵–۱– عدم انطباق قراردادهای مشتقه با قمار

۱–۳– اقسام قرارداهای مشتقه

۱–۳–۱– اقسام قراردادهای آتی

۱–۳–۱–۱– قراردادهای آتی خاص

۱–۳–۱–۲– قرارداد آتی یکسان (استاندارد)

۱–۳–۲– انواع قراردادهای اختیار معامله

۱–۳–۲–۱– قرارداد اختیار معامله از جهت نوع قرارداد

۱–۳–۲–۲– از جهت قیمت سهام و قیمت اعمال

۱–۳–۳– قراردادهای سوآپ

۱–۳–۳–۱– سوآپ نرخ ارز

۱–۳–۳–۲– سوآپ نکول اعتباری

۱–۳–۳–۳– سواپ مالکیت

۱–۳–۳–۴– سواپ کالا

۱–۳–۳–۵– سوآپ نرخ بهره

۱–۴– تاریخچه قراردادهای مشتقه

۱–۴–۱– سابقه استفاده از قراردادهای مشتقه در خارج از ایران

۱–۴–۲– سابقه استفاده از قراردادهای مشتقه در ایران

فصل دوم: ویژگی ها، ماهیت، مزایا و معایب قراردادهای مشتقه ۲–۱– قراردادهای مشتقه

۲–۱–۱– ویژگی های قراردادهای مشتقه

۲–۱–۱–۱– پوشش دهندگان ریسک

۲–۱–۱–۲– آربیتراژها

۲–۱–۲– ماهیت حقوقی قراردادهای مشتقه

۲–۱–۲–۱– قواعد عمومی ناظر بر قراردادهای مشتقه

۲–۱–۲–۲–اهلیت طرفین در قراردادهای مشتقه

۲–۱–۲–۳– رضایی بودن قراردادهای مشتقه

۲–۱–۲–۴– نظم عمومی در قراردادهای مشتقه

۲–۱–۳– مزایای قراردادهای مشتقه

۲–۱–۳–۱– سیر نزولی خطر قیمت

۲–۱–۳–۲– روند افزایش قراردادها

۲–۱–۳–۳– تبدیل سریع دارایی به پول

۲–۱–۳–۴– کمترشدن هزینه های ریسک

۲–۱–۴– معایب قراردادهای مشتقه

۲–۲– قراردادهای آتی

۲–۲–۱– ویژگی های کلی قراردادهای آتی (تعهد در آینده)

۲–۲–۱–۱– تعهدات طرفین واجرای آن

۲–۲–۱–۲– وجه تضمین

۲–۲–۱–۳– عدم پرداخت وجه بین طرفین

۲–۲–۲– مزایای قراردادهای تعهد در آینده

۲–۲–۲–۱– قابل خرید و فروش

۲–۲–۲–۲– وجود تضمین در قرارداد

۲–۲–۲–۳– نافذبودن اباحه در قرارداد آتی

۲–۲–۳– معایب قراردادهای تعهد در آینده

۲–۲–۳–۱– وجه تضمین یا اهرم مالی

۲–۲–۳–۲– خطر در نرخ بهره

۲–۲–۳–۳– ریسک نقدینگی

۲–۲–۳–۴– ریسک تسویه حساب و تحویل

۲–۳– قراردادهای آتی خاص

۲–۳–۱– ویژگی های قراردادهای آتی خاص

۲–۳–۱–۱– انعقاد قرارداد نه معامله

۲–۳–۱–۲– تعیین قیمت تحویل

۲–۳–۱–۳– منافع قرارداد

۲–۳–۱–۴– معامله در خارج از بورس

۲–۳–۲– مزایای قراردادهای آتی خاص

۲–۳–۲–۱– توافق در زمان حال، معامله در آینده

۲–۳–۲–۲– تقسیم منافع و غیر ملموس بودن ریسک قیمت

۲–۳–۲–۳– تسلیم ثمن و مثمن در تاریخ سررسید

۲–۳–۲–۴– برتری قیمت تحویل بر قیمت آینده

۲–۳–۳– معایب قراردادهای آتی خاص

۲–۳–۳–۱– الزام به یافتن طرف دیگر معامله

۲–۳–۳–۲– عدم وجود بازار ثانویه

۲–۳–۳– معایب قراردادهای آتی خاص

۲–۳–۳–۱– الزام به یافتن طرف دیگر معامله

۲–۳–۳–۲– عدم وجود بازار ثانویه

۲–۳–۳–۳– ریسک کنترل

۲–۴– قراردادهای آتی (استاندارد)

۲–۴–۱– ویژگی قراردادهای آتی (استاندارد)

۲–۴–۱–۱– الزام معامله در بورس

۲–۴–۱–۲– قاعده مند بودن دارایی پایه

۲–۴–۱–۳– سپرده ی تضمین

۲–۴–۲– مزایای قراردادهای آتی استاندارد

۲–۴–۲–۱– یکسان کردن عناصر اصلی قرارداد آتی استاندارد

۲–۴–۲–۲– سهولت معامله در بازار ثانویه

۲–۴–۲–۳– سپرده تضمین مانعی برای نکول

۲–۴–۳– معایب قراردادهای آتی استاندارد

۲–۴–۳–۱– وجود دلالان بی مسیولیت

۲–۴–۳–۲– اثر برخی عوامل بر مالیه

۲–۴–۳–۳– مشکلات مالی سرمایه گذاران

۲–۵– ماهیت حقوقی قراردادهای آتی خاص و استاندارد

۲–۵–۱– لازم بودن قراردادهای آتی خاص و استاندارد

۲–۵–۲– عهدی بودن قراردادهای آتی خاص و استاندارد

۲–۵–۳– قراردادهای آتی خاص و استاندارد تابع عقود نامعین

۲–۶– قراردادهای اختیار معامله

۲–۶–۱– ویژگی قراردادهای اختیار معامله

۲–۶–۱–۱– ظهور اختیار و التزام

۲–۶–۱–۲– قیمت اختیار

۲–۶–۱–۳– دارایی تضمین شده

۲–۶–۱–۴– قیمت توافقی

۲–۶–۱–۵– تاریخ انقضاء

۲–۶–۲– ماهیت حقوقی قراردادهای اختیار معامله

۲–۶–۲–۱– معوض بودن قراردادهای اختیار معامله

۲–۶–۲–۲– رضایی بودن قراردادهای اختیار معامله

۲–۶–۲–۳– عهدی بودن قرارداد اختیار معامله

۲–۶–۳– مزایای قرارداد اختیار معامله

۲–۶–۳–۱– پوشش دهندگان ریسک

۲–۶–۳–۲– سفته بازان

۲–۶–۳–۳– اختیار برای خرید یا فروش

۲–۶–۳–۴– پیش بینی قیمت

۲–۶–۴– معایب قراردادهای اختیار معامله

۲–۶–۴–۱– تخصصی شدن قرارداد اختیارمعامله

۲–۶–۴–۲– منزوی شدن اقتصادهای واقعی

۲–۷– قرادادهای سوآپ

۲–۷–۱– ویژگی قراردادهای سوآپ

۲–۷–۱–۱– دارایی پایه

۲–۷–۱–۲– فروشنده سوآپ

۲–۷–۱–۳– خریدار سوآپ

۲–۷–۱–۴– شخص مرجع یا تعهد مرجع

۲–۷–۱–۵– صرف سوآپ

۲–۷–۲– ماهیت حقوقی قراردادهای سوآپ

۲–۷–۲–۱– قرارداد سوآپ و قرابت با بیع متقابل

۲–۷–۲–۲– قراردادهای سوآپ مبتنی بر تراضی طرفین

۲–۷–۲–۳– عهدی و لازم بودن قراردادسوآپ

۲–۷–۳– مزایای قرارداد های سوآپ

۲–۷–۳–۱– تسلط بر ریسک

۲–۷–۳–۲– پرهیز از قوانین محدویت زا

۲–۷–۴– معایب قراردادهای سوآپ

۲–۷–۴–۱– ریسک نرخ بهره

۲–۷–۴–۲– عدم رعایت عدالت در دستیابی به عدالت

فصل سوم: دلایل حقوقی پذیرش قراردادهای مشتقه در دسته عقود معین ۳–۱– مقایسه قراردادهای مشتقه با عقود معین

۳–۱–۱– عقد بیمه و قراردادهای مشتقه

۳–۱–۱–۱– وجوه اشتراک وافتراق بین عقد بیمه و قراردادهای مشتقه

۳–۱–۱–۲– وجوه اشتراک وافتراق بین بیمه و قراردادهای آتی خاص

۳–۱–۱–۳– وجوه اشتراک و افتراق بین عقد بیمه و قرارداد آتی استاندارد

۳–۱–۱–۴– نقاط اشتراک بین عقد بیمه و قرارداد اختیار معامله

۳–۱–۲– عقد وکالت و قراردادهای مشتقه

۳–۱–۲–۱– وجوه اشتراک و افتراق عقد وکالت با قراردادهای اختیار معامله

۳–۱–۳– عقد صلح و قراردادهای مشتقه

۳–۱–۳–۱– وجوه اشتراک و افتراق عقد صلح و قرارداد اختیار معامله

۳–۱–۴– عقد ضمان و قراردادهای مشتقه

۳–۱–۴–۱– وجوه اشتراک و افتراق عقد ضمان و قرارداد سوآپ

۳–۱–۵– حق تقدم و قرارداد اختیار معامله

۳–۱–۵–۱– وجوه اشتراک و افتراق بین حق تقدم و قرارداد اختیار معامله

۳–۱–۶– مقایسه عقد معاوضه و قرارداد سوآپ

۳–۱–۶–۱– وجوه اشتراک و افتراق عقد معاوضه وقرارداد سوآپ

۳–۲– دلایل محقق جهت تبدیل قراردادهای مشتقه به عقود معین از سوی قانونگذار

۳–۲–۱– از باب حاکمیت قواعد عمومی قراردادها

۳–۲–۲– از باب پوشش ریسک و هزینه خطر

۳–۲–۳– از باب پایبندی طرفین به تعهدات ضمن قرارداد

۳–۲–۴– از باب ضمانت تعهدات با قانون

۳–۲–۵– از باب عدم مشخص بودن طرفین معامله

۳–۲–۶– از باب توجه به جزییات قرارداد

۳–۲–۷– از باب حوزه فعالیت قراردادها

۳–۲–۸– از باب رابطه وکالت

۳–۲–۹– از باب نافذ بودن صلح

۳–۲–۱۰– از باب ضمان

۳–۲–۱۱– از باب حق تقدم

نتیجه و پیشنهادات

الف – نتیجه

ب – پیشنهادات علمی محقق

ج – پیشنهادات کاربردی تحقیق

منابع و ماخذ

کلیدواژه ها

• قراردادهای مشتقه
• عقود نامعین