اوراق مضاربه ماهیت شرایط و آثار حقوقی آن در فقه امامیه و حقوق ایران

عنوان	اوراق مضاربه ماهیت شرایط و آثار حقوقی آن در فقه امامیه و حقوق ایران
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	محمد نوراللهی
استاد راهنما	ابراهیم عبدی پور فرد
استاد مشاور	[[]]
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۳
دانشگاه	دانشگاه قم

اوراق مضاربه ماهیت شرایط و آثار حقوقی آن در فقه امامیه و حقوق ایران عنوان پایان نامه ای است که توسط محمد نوراللهی، با راهنمایی ابراهیم عبدی پور فرد در سال ۱۳۹۳ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه قم دفاع گردید.

چکیده

اوراق مضاربه از جمله صکوک یا ابزارهای مالی اسلامی است که به عنوان ابزاری برای تامین نقدینگی و سرمایه مورد نیاز بنگاه های اقتصادی در بازار سرمایه مورد استفاده قرار گیرد. ابزارهای مالی در عصر کنونی دارای اهمیت بسزایی می باشند. متوسل شدن به معاملات اقتصادی عظیم و مدرن در جامعه مدنی امروزی، نیازمند ابزارهای اقتصادی مدرن است، لذا به خاطر همین جوامع بشری در پی تحولات مدرن در بنگاه های اقتصادی خویش می باشند، بنابراین با به کارگیری صکوک از جمله اوراق مضاربه و با در اختیار قرار دادن آن در دسترس همگان، درصدد رونق و شکوفایی اقتصادی کشور برآمده اند. با مدنظر قرار دادن جنبه های حقوقی و چگونگی به کارگیری و انتشار این اوراق در بازار مدرن، در صدد تبیین دقیق ماهیت فقهی حقوقی اوراق مضاربه و سازگاری سازوکار این اوراق با فقه امامیه و حقوق ایران هستیم، لذا در پی تبیین مسایلی از قبیل، ماهیت حقوقی اوراق مضاربه هستیم و اینکه آثار آن در روابط بین ناشر و دارنده اوراق مضاربه چیست؟ به عبارت دیگر، ماهیت معاملات راجع به اوراق مضاربه در بازار اولیه و بازار ثانویه، چگونه تجزیه و تحلیل می شود؟ و آثار آن در روابط طرفین چیست؟ شرایط انتشار اوراق مضاربه مطابق مقررات بورس چیست؟ و ارکان آن کدام است؟ به نظر می رسد ماهیت و آثار اوراق مضاربه را باید بر اساس ماهیت و آثار قرارداد مضاربه در فقه و حقوق اسلامی بررسی کرد. و مهم ترین عناصر مضاربه یعنی عامل، سرمایه، سود، کار، مالک سرمایه در زمینه این اوراق وجود دارد. همچنین باید در خصوص ماهیت و آثار معاملات اوراق مضاربه در بازار اولیه و بازار ثانویه تفاوت قایل شویم. برای انتشار اوراق مضاربه شرایط خاصی از سوی قانون گذارپیش بینی شده است و مشمول نظارت دقیق سازمان بورس است و بر اساس اوراق مضاربه دارای ارکان متعددی همانند بانی، ناشر، عامل، ضامن، امین، و ... است که هر یک از آن ها تعهدات و مسیولیت هایی در برابر یکدیگر و به ویژه در مقابل دارنده اوراق مضاربه می باشند.

ساختار و فهرست پایان نامه

فهرست مطالب

مقدمه ۱

۱ طرح مسیله و اهمیت آن ۱

۲ اهمیت و ضرورت پژوهش ۲

۳ سوالات اصلی و فرعی پژوهش ۳

۴ فرضیه‏های تحقیق ۳

۵ سابقه و پیشینه تحقیق ۳

۶ هدفها و کاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق ۴

۷ محدودیتهای تحقیق ۴

۸ روش تحقیق ۵

۹ طرح تحقیق ۵

فصل اول: اقسام و شرایط انتشار اوراق مضاربه

۱–۱ مبحث اول: مفهوم اوراق مضاربه و انواع آن ۷

۱–۱–۱ گفتار اول مفهوم صکوک ۷

۱–۱–۱–۱ صکوک در لغت ۷

‏۱–۱–۱–۲ صکوک در اصطلاح ۸

۱–۱–۲ گفتار دوم‏ : مفهوم مضاربه ۹

۱–۱–۲–۱ مضاربه در لغت ۹

۱–۱–۲–۱–۱ ریشه یابی واژه مضاربه ۹

الف) دیدگاه اهل لغت ۹

ب) نقد و بررسی دیدگاه اهل لغت ۱۱

۱–۱–۲–۱–۲ معانی مضاربه از دیدگاه واژه شناسی ۱۲

الف) دیدگاه های مطرح شده ۱۲

ب) نقد و بررسی دیدگاه های مزبور ۱۳

ج) جمع اقوال اهل لغت و نتیجه گیری ۱۴

۱–۱–۲–۲ مضاربه در اصطلاح فقها ۱۵

۱–۱–۲–۳ مضاربه در قوانین موضوعه ۱۶

۱–۱–۲–۳–۱ قانون مدنی ۱۶

الف) مضاربه در قانون مدنی ۱۶

ب) نقد و بررسی دیدگاه مزبور ۱۷

۱–۱–۲–۳–۲ مقررات بانکی ۱۷

الف) مضاربه در قانون عملیات بانکی بدون ربا ۱۷

۱–۱–۲–۳–۳ مقایسه تعریف مضاربه در قانون مدنی با مقررات و قوانین بانکی ۱۸

۱–۱–۲–۴ مضاربه و تفاوت آن با قرض و بضاعت ۱۸

۱–۱–۲–۴–۱ نقد و بررسی دیدگاه های مذکور ۲۰

۱–۱–۳ گفتار سوم: مفهوم اوراق مضاربه ۲۲

۱–۱–۳–۱ دامنه معنایی اوراق مضاربه ۲۲

۱–۱–۳–۲ مفهوم اوراق مضاربه از منظر حقوقی ۲۳

۱–۱–۴ گفتار چهارم: انواع اوراق مضاربه ۲۵

۱–۱–۴–۱ اوراق مضاربه خاص ۲۵

۱–۱–۴–۲ اوراق مضاربه عام با سررسید معین ۲۵

۱–۱–۴–۳ اوراق مضاربه عام بدون سررسید معین ۲۶

۱–۲ مبحث دوم: شرایط صدور و انتشار اوراق مضاربه و ارکان آن ۲۸

۱–۲–۱ گفتار اول: شرایط انتشار اوراق مضاربه به عنوان یکی از صکوک (شرایط کلی) ۲۸

۱–۲–۱–۱ شرایط ایجابی ۲۸

۱–۲–۱–۱–۱ انتشار اوراق مضاربه مبتنی بر دارایی ۲۸

۱–۲–۱–۲ شرایط سلبی ۳۰

۱–۲–۱–۲–۱ غیر ربوی بودن ۳۰

۱–۲–۱–۲–۲ غرری نبودن ۳۱

۱–۲–۱–۲–۳ کالی به کالی نبودن ۳۴

۱–۲–۲ گفتار دوم: روند یا فرآیند انتشار اوراق مضاربه ۳۷

۱–۲–۲–۱ مراحل اجرایی انتشار اوراق مضاربه ۳۷

۱–۲–۲–۱–۱ مرحله اول ۳۷

۱–۲–۲–۱–۲ مرحله دوم ۳۸

۱–۲–۲–۱–۳ مرحله سوم ۳۸

۱–۲–۲–۱–۴ مرحله چهارم ۳۹

۱–۲–۲–۱–۵ مرحله پنجم ۳۹

۱–۲–۲–۱–۶ مرحله ششم ۳۹

۱–۲–۲–۱–۷ مرحله هفتم ۳۹

۱–۲–۲–۲ ضرورت ثبت اوراق بهادار مضاربه نزد سازمان بورس اوراق بهادار ۴۰

۱–۲–۲–۲–۱ الزامات قانونی راجع به ثبت اوراق بهادار مضاربه ۴۰

۱–۲–۲–۲–۲ مبانی قانونی دریافت اطلاعات در پروسه ثبت اوراق بهادار مضاربه ۴۲

۱–۲–۳ گفتار سوم: شرایط خاص اوراق مضاربه ۴۷

۱–۲–۳–۱ دارایی ۴۷

۱–۲–۳–۲ عمل ۴۹

۱–۲–۳–۳ سود ۵۰

۱–۲–۴ گفتار چهارم: ارکان اوراق مضاربه در مرحله انتشار ۵۳

۱–۲–۴–۱ بانی ۵۳

۱–۲–۴–۲ ناشر (واسط) ۵۳

۱–۲–۴–۳ سرمایه گذاران (دارندگان اوراق) ۵۴

۱–۲–۴–۴ امین ۵۵

۱–۲–۴–۵ شرکت تامین سرمایه ۵۶

۱–۲–۴–۶ شرکت رتبه بندی اعتباری ۵۶

۱–۲–۴–۷ ضامن ۵۷

۱–۲–۴–۸ بازار گردان ۵۷

۱–۲–۴–۹ حسابرس ۵۹

فصل دوم: ماهیت و آثار اوراق مضاربه از منظر فقه امامیه و حقوق ایران

۲–۱ مبحث اول تحلیل فقهی و حقوقی ماهیت اوراق مضاربه و تحلیل معاملات راجع به آن ها در بازار اولیه و بازار ثانویه ۶۱

۲–۱–۱ گفتار اول: تحلیل ماهیت اوراق مضاربه در قالب مضاربه ۶۱

۲–۱–۱–۱ متعاقدین ۶۲

۲–۱–۱–۲ سرمایه ۶۳

۲–۱–۱–۲–۱ عین بودن سرمایه ۶۴

۲–۱–۱–۲–۲ سرمایه در مضاربه از نظر مقدار باید معلوم باشد ۶۵

۲–۱–۱–۲–۳ سرمایه می بایست معین باشد نه مردد ۶۸

۲–۱–۱–۲–۴ سرمایه به میزانی باشد که عامل عاجز از مضاربه با آن نباشد ۶۹

۲–۱–۱–۲–۵ سرمایه در ید عامل باشد ۷۱

۲–۱–۱–۳ کار ۷۲

۲–۱–۱–۴ سود ۷۳

۲–۱–۱–۴–۱ تدارک دیدن حصه ای از سود برای ثالث ۷۵

۲–۱–۱–۴–۲ تملیک مجانی از اموال عامل در صورت ورود خسارت و نقصان به اصل سرمایه ۷۷

۲–۱–۱–۴–۳ راهکاری برای جبران و تدارک سرمایه در صورت خسارت و نقصان سرمایه ۷۹

۲–۱–۱–۴–۴ فاسد بودن مضاربه و تاثیر آن در سود حاصله ۸۱

۲–۱–۱–۴–۵ ید عامل در صورت فاسد بودن مضاربه ۸۲

۲–۱–۱–۴–۶ مستحق اجرت بودن عامل در فرض بطلان عقد مضاربه ۸۳

۲–۱–۱–۵ نتیجه نهایی مدنظر ۸۴

۲–۱–۲ گفتار دوم: تحلیل فقهی و حقوقی معاملات اوراق مضاربه در بازار اولیه ۸۷

۲–۱–۲–۱ رابطه حقوقی بانی و ناشر اوراق مضاربه ۸۷

۲–۱–۲–۱–۱ اجاره شخص ۸۷

۲–۱–۲–۱–۲ حق العمل کاری ۸۹

۲–۱–۲–۱–۳ وکالت ۹۲

۲–۱–۲–۱–۴ نمایندگی قانونی ۹۴

۲–۱–۲–۱–۵ قرارداد ماده ۱۰ ۹۶

۲–۱–۲–۲ رابطه حقوقی بانی و دارنده اوراق مضاربه ۹۸

۲–۱–۲–۳ رابطه حقوقی ناشر و دارنده اوراق مضاربه ۱۰۰

۲–۱–۳ گفتار سوم: تحلیل فقهی و حقوقی معاملات اوراق مضاربه در بازار ثانویه ۱۰۴

۲–۱–۳–۱ مالیت اوراق بهادار و جایگاه آن در حقوق اموال ۱۰۴

۲–۱–۳–۱–۱ دیدگاه قایل به مالیت خود اوراق بهادار ۱۰۴

۲–۱–۳–۱–۲ دیدگاه قایل به مالیت اوراق بهادار بر مبنای رابطه حقوقی منشا صدور ۱۰۵

۲–۱–۳–۱–۳ دیدگاه مورد قبول ۱۰۶

۲–۱–۳–۱–۴ اوراق بهادار از جهت نوع مال ۱۰۷

الف) ادعای ربوی بودن معاملات راجع به اوراق مضاربه در صورت قایل به عین بودن آن ۱۰۸

ب) ‏ارایه راه حل برای ادعای مزبور ۱۱۱

۲–۱–۳–۲ تحلیل واگذاری ثانویه اوراق مضاربه در قالب بیع ۱۱۲

۲–۱–۳–۲–۱ دیدگاه مخالفین قرارداد واگذاری اوراق مضاربه در قالب بیع ۱۱۲

۲–۱–۳–۲–۲ دیدگاه موافقین قرارداد واگذاری اوراق مضاربه در قالب بیع ۱۱۳

۲–۱–۳–۲–۳ دیدگاه مورد قبول ۱۱۴

۲–۲ مبحث دوم: آثار اوراق مضاربه در روابط اطراف آن ۱۱۵

۲–۲–۱ گفتار اول: حقوق و تکالیف بانی اوراق مضاربه ۱۱۵

۲–۲–۱–۱ تکالیف و تعهدات بانی ۱۱۵

۲–۲–۱–۱–۱ انعقاد قرارداد مضاربه ۱۱۵

۲–۲–۱–۱–۲ تادیه هزینه‏های ناشر ۱۱۶

۲–۲–۱–۱–۳ مبادرت به انجام امور بازرگانی و تحصیل سود ۱۱۶

۲–۲–۱–۲ حقوق بانی ۱۱۷

۲–۲–۱–۲–۱ دریافت وجوه حاصل از واگذاری اوراق مضاربه ۱۱۷

۲–۲–۲ گفتار دوم: حقوق و تکالیف ناشر (واسط) اوراق مضاربه ۱۱۸

۲–۲–۲–۱ تکالیف و تعهدات ناشر ۱۱۸

۲–۲–۲–۱–۱ انتشار اوراق مضاربه و جمع آوری وجوه ۱۱۸

۲–۲–۲–۱–۲ خارج نشدن از محدوده نمایندگی ۱۱۸

۲–۲–۲–۲ حقوق ناشر ۱۱۹

۲–۲–۲–۲–۱ تحصیل منفعت یا سود ۱۱۹

۲–۲–۳ گفتار سوم: حقوق و تکالیف سرمایه گذاران (دارندگان) اوراق مضاربه ۱۲۰

۲–۲–۳–۱ حقوق سرمایه گذاران (دارندگان) اوراق مضاربه ۱۲۰

۲–۲–۳–۱–۱ مالکیت اوراق مضاربه ۱۲۰

۲–۲–۳–۱–۲ استحقاق اخذ سود ۱۲۰

۲–۲–۳–۱–۳ استحقاق دریافت اصل وجه اوراق مضاربه ۱۲۱

۲–۲–۳–۱–۴ امکان انتقال اوراق به غیر ۱۲۲

۲–۲–۳–۱–۵ امکان اقامه دعوا از ناحیه دارندگان اوراق ۱۲۳

۲–۲–۳–۲ تکالیف سرمایه گذاران (دارندگان) اوراق مضاربه ۱۲۷

۲–۲–۳–۲–۱ تکلیف به پرداخت مبلغ اسمی اوراق ۱۲۷

۲–۲–۴ گفتار چهارم: حقوق و تکالیف امین ۱۲۹

۲–۲–۴–۱ تکالیف و وظایف امین ۱۲۹

۲–۲–۴–۱–۱ نظارت بر معاملات و انطباق آن با مقررات ۱۳۰

۲–۲–۴–۱–۲ اظهارنظر راجع به مصرف وجوه و نگهداری حساب ها و ارایه گزارش ۱۳۰

۲–۲–۴–۲ حقوق امین ۱۳۱

۲–۲–۵ گفتار پنجم: حقوق و تکالیف شرکت تامین سرمایه یا عامل ۱۳۲

۲–۲–۵–۱ تکالیف شرکت تامین سرمایه (عامل) ۱۳۲

۲–۲–۵–۱–۱ انجام دادن مورد قرارداد به نحو شخصی ۱۳۳

۲–۲–۵–۱–۲ رعایت مصلحت ۱۳۳

۲–۲–۵–۱–۳ اقدام در حدود اختیارات اعطاشده ۱۳۴

۲–۲–۵–۲ حقوق شرکت تامین سرمایه (عامل) ۱۳۵

۲–۲–۵–۲–۱ اخذ کارمزد ۱۳۵

۲–۲–۶ گفتار ششم: حقوق و تکالیف شرکت رتبه بندی اعتباری ۱۳۶

۲–۲–۶–۱ تعهدات و تکالیف شرکت رتبه بندی ۱۳۶

۲–۲–۶–۱–۱ تشکیل کمیته رتبه بندی ۱۳۶

۲–۲–۶–۱–۲ انتشار نتیجه گزارشات رتبه بندی اعتباری ۱۳۷

۲–۲–۶–۱–۳ بازبینی رتبه بندی ۱۳۷

۲–۲–۶–۱–۴ الزام به امتناع در تعیین رتبه بندی ۱۳۷

۲–۲–۶–۱–۵ تنظیم و تهیه گزارش نهایی ۱۳۸

۲–۲–۶–۲ حقوق شرکت رتبه بندی اعتباری ۱۳۸

۲–۲–۷ گفتار هفتم: حقوق و تکالیف ضامن ۱۳۹

۲–۲–۷–۱ تکالیف ضامن ۱۳۹

۲–۲–۷–۲ حقوق ضامن ۱۴۱

نتایج و پیشنهادات ۱۴۲

الف نتایج تحقیق ۱۴۲

ب) پیشنهاد ات ۱۴۷

فهرست منابع و مآخذ ۱۴۹

الف منابع فارسی ۱۴۹

۱ کتب ۱۴۹

۲ پایان نامه ها ۱۵۳

۳ مقالات و جزوات ۱۵۳

۴ قوانین و مقررات ۱۵۴

ب منابع عربی ۱۵۵

Abstract: ۱۶۱

کلیدواژه ها

• فقه جعفری
• بورس
• مضاربه
• امامیه
• معاملات تجاری
• صکوک (ابزارهای مالی اسلامی)
• اوراق مضاربه
• اوراق قرضه
• قانونگذاری
• حقوق اسلامی
• بنگاه های اقتصادی
• بازار سرمایه
• موسسه مالی