ضمانت مستقل در لایحه قانون تجارت

عنوان	ضمانت مستقل در لایحه قانون تجارت
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	فاطمه رعیت پیشه
استاد راهنما	مجید سربازیان
استاد مشاور	محمدعلی خرسندیان
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۳۹۷
دانشگاه	دانشگاه شیراز

ضمانت مستقل در لایحه قانون تجارت عنوان پایان نامه ای است که توسط فاطمه رعیت پیشه، با راهنمایی مجید سربازیان و با مشاوره محمدعلی خرسندیان در سال ۱۳۹۷ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه شیراز دفاع گردید.

چکیده

تدوین لایحه جدید تجارت توسط کمسیون حقوقی قضایی مجلس فرصتی را فراهم ساخته است تا یک چارچوب قانونی مدون برای ضمانت نامه های مستقل پیش بینی شود و نقص ناشی از فقدان مقررات در این خصوص جبران شود. این لایحه ، ضمانت مستقل را به عنوان چهارمین سند تجاری احصا نموده است و مواد ۸۳۶ الی ۸۶۶ را به خود اختصاص داده است. در خصوص ضمانت نامه های مستقل مباحث چالشی فراوانی وجود دارد از جمله در خصوص ماهیت این پدیده حقوقی، اوصاف آن مانند قابلیت یا عدم قابلیت انتقال، بحث در خصوص امکان یا عدم امکان فسخ و نیز رجوع و مسایل مربوط به آن، در مورد قاعده استقلال و حدود و ثغور و استثنایات آن که تمامی آثار ضمانت نامه را تحت تاثیر قرار داده و رژیم حقوقی آن را نسبت به ضمان تبعی کاملا متفاوت می نماید، در این خصوص باید بدین نکته اشاره نمود که مهم ترین اثر این اصل، پرداخت فوری ضمانت نامه توسط ضامن بدون وارد کردن هر گونه ایراد ناشی از تعهدات پایه می باشد اما اصل استقلال نباید هر کونه پرداختی را مباح نماید زیرا در جایی که بدون نیاز به واردآوردن هر گونه دلیل اضافی آشکار است که ذینفع از حق خود سو استفاده کرده است بانک باید از پرداخت، خودداری نماید، بنابراین مهم ترین استثنای اصل استقلال تقلب می باشد. در خصوص ضمانت مستقل همواره این پرسش وجود دارد که آیا این نوع از ضمانت ها به مانند اسناد تجاری قابل واگذاری هستند یا خیر؟ در این خصوص با توجه به ماده ۸۴۷ لایحه جدید می توان گفت انتقال این نوع از ضمانت نامه ها صرفا در صورت درج شرط انتقال در متن ضمانت نامه قابل انتقال بوده و همانند اسناد تجاری اصل بر قابلیت واگذاری و انتقال آنها نمی باشد که در این خصوص بر طبق قوانین بین المللی رضایت ضامن به منظور انتقال ضروری است اما طبق ماده ۸۴۷لایحه ,انتقال ضمانت نامه در صورت توافق مضمون عنه و ذینفع کفایت کرده و ضرورتی به اخذ رضایت ضامن نمی باشد. همچنین در خصوص قابلیت فسخ ضمانت نامه های مستقل با توجه به ماده ۸۴۲لایحه جدید در صورت اطلاق وسکوت طرفین در این خصوص ، ضمانت نامه قابل فسخ نمی باشد اما امکان توافق برخلاف ان وجود دارد. مباحث مربوط به چگونگی مطالبه وجه ضمانت نامه های مستقل نیز بسیار حایز اهمیت می باشد چراکه در واقع با شناخت قواعد یک مطالبه صحیح می توان هم به ضامن کمک کرد تا در صورت عدم رعایت شرایط مقرر از پرداخت وجه امتناع کند و هم اینکه به ذی نفع اجازه داد تا با تقاضای صحیح پرداخت وجه ضمانت نامه از حقوق خود محافظت نماید، همچنین مباحث مربوط به آثار صدور ضمانت نامه مستقل نیز بسیار حایز اهمیت می باشد، چرا که هدف از صدور ضمانت مستقل نیز مانند هر عمل حقوقی دیگر دستیابی به آثار آن نهاد حقوقی می باشد در این خصوص می بایست پس از تفکیک روابط مضمون عنه و ضامن و ذینفع در مقابل یکدیگر به بررسی حقوق و تعهدات هر یک از آن ها در برابر دیگری پرداخت از جمله اینکه آیا ضامن پس از پرداخت وجه ضمانت نامه به ذینفع حق رجوع به ضمانت خواه را دارد؟ در این خصوص طبق ماده ۸۶۱ لایحه جدید تجارت این حق برای ضامن در نظر گرفته شده است که در صورت پرداخت مبلغ ضمانت نامه حق رجوع به ضمانت خواه را خواهد داشت زیرا وی متعهد اصلی ضمانت نامه محسوب می شود، در این خصوص در لایحه پیش نویس با توجه به ماده ۱۳۲ شروطی را لازم می دانست از جمله اینکه ۱– شخص دیگری تعهد را مجانا انجام نداده باشد. ۲– مبلغ ضمانت نامه به صورت تبرعی پرداخت نشده باشد و در نهایت اینکه ضامن باید به مضمون عنه مستقیم رجوع کند، در لایحه مصوب کمیسیون این شروط شاید بعضا به علت بدیهی بودن این مسایل حذف شده است و در ماده ۸۶۱این لایحه مقرر شده است که متقاضی باید مبلغ مندرج در ضمانت نامه را تا سقفی که به ذینفع پرداخت شده است و کارمزدی که برای پرداخت تعیین شده است و همینطور هزینه ها و خساراتی که صادر کننده در اثر عدم انجام تعهدات متحمل شده است را به صادر کننده بپردازد. اما در خصوص حق رجوع ضامن به ذینفع خواهیم گفت که این حق تنها در جایی وجود دارد که دریافت وجه من غیر حق بوده و ضامن از ان مطلع نبوده است. همچنین مباحث متعدد دیگر در خصوص ضمانت نامه های مستقل وجود داردکه در مورد برخی از این موارد در لایحه جدید ،تعیین تکلیف شده و برخی دیگر نیز به دست فراموشی سپرده شده است. در این پژوهش سعی بر آن است که ضمن تبیین و توضیح این مفاهیم، موضع و دیدگاه لایحه جدید تجارت و مواد مربوط به ان نیز در حد بضاعت نویسنده مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و نقاط ضعف و قوت و موارد نقصان آن مشخص گردد.

ساختار و فهرست پایان نامه

فهرست مطالب عنوان صفحه فصل اول: مقدمه

۱–۱– طرح موضوع

۱–۲– سیوالات پژوهش

۱–۲–۱– سیوالات اصلی

۱–۲–۲– سیوالات فرعی

۱–۳– اهداف پژوهش

۱–۴– روش تحقیق

۱–۵– سابقه ی علمی موضوع

۱–۶– سازماندهی تحقیق

فصل دوم: کلیات

۲–۱– تاریخچه ضمانت مستقل و تعریف مفاهیم مرتبط

۲–۱–۱– تاریخچه

۲–۱–۲– تعریف مفاهیم مرتبط

۲–۲– ماهیت حقوقی ضمانت نامه های مستقل

۲–۲–۱– تحلیل ضمانت نامه های مستقل برمبنای مفهوم عقد ضمان

۲–۲–۱–۱– تفاوت از جهت آثار

۲–۲–۱–۲– از جهت لزوم یا عدم لزوم موجود بودن تعهد مورد تضمین

۲–۲–۱–۳– از جهت لزوم یا عدم لزوم ذکر جزییات تعهد ضامن و شرایط ضامن

۲–۲–۱–۴– از جهت وابستگی یا استقلال تعهد ضامن

۲–۲–۲– تحلیل ضمانتنامه های مستقل برمبنای مفهوم ایقاع

۲–۲–۳– تحلیل مفهوم ضمانتنامه های بانکی (مستقل) برمبنای ماده

قانون مدنی

۲–۲–۴– ماهیت ضمانت مستقل از دیدگاه لایحه جدید تجارت

۲–۳– مقایسه ضمانت مستقل با مصادیق مشابه

۲–۳–۱– مقایسه ضمانت مستقل با نهاد بیمه

۲–۳–۱–۱– تعریف بیمه

۲–۳–۱–۲– لزوم وجود شرط خطر یا ریسک و شرایط آن برای انعقاد بیمه

۲–۳–۱–۳– وجوه تمایز بیمه و ضمانت مستقل

۲–۳–۲– مقایسه ضمانت مستقل با وجه التزام

۲–۳–۳– مقایسه ضمانت مستقل با ضمانتنامه تبعی

۲–۳–۴– مقایسه ضمانتنامه ی مستقل با اعتبارات اسنادی

۲–۴– انواع ضمانت نامه های مستقل

۲–۴–۱– انواع ضمانت نامه های مستقل از نظر عوارض تعهد مندرج در آن

۲–۴–۱–۱– ضمانت نامه های قابل تمدید و غیرقابل تمدید

۲–۴–۱–۲– ضمانتنامه ی عندالمطالبه و ضمانتنامهی مشروط

۲–۴–۱–۳– ضمانت نامه قابل انتقال و ضمانت نامه ی غیرقابل انتقال

۲–۴–۱–۴– ضمانت نامه موثر در آینده و ضمانت نامه با حالت عطف به ماسبق شونده

۲–۴–۱–۵– ضمانت نامه معین و ضمانت نامه مداوم

۲–۴–۱–۶– ضمانت نامه مستقیم و ضمانت نامه غیرمستقیم

۲–۴–۲– انواع ضمانت نامه های مستقل از نظر نوع کارکرد قرارداد پایه و نوع تضمین مندرج در آن

۲–۴–۲–۱– ضمانت نامه حسن انجام کار یا تعهد

۲–۴–۲–۲– ضمانت نامه استرداد پیشپرداخت

۲–۴–۲–۳– ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده

۲–۴–۲–۴– ضمانت نامه استرداد کسور حسن انجام کار (وجه الضمان)

فصل سوم: اصول حاکم، اوصاف و شرایط انعقاد ضمانت نامه مستقل

۳–۱– اصول حاکم بر ضمانت مستقل

۳–۱–۱– اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و عدم قابلیت استناد به ایرادات

۳–۱–۱–۱– مفهوم اصل استقلال و عدم قابلیت استناد به ایرادات و نظرات مختلف در این مورد

۳–۱–۱–۲– آثار اصل استقلال

۳–۱–۱–۳– اصل استقلال در لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی قضایی مجلس ۵۰ ۳–۱–۱–۴– استثنای اصل استقلال

۳–۱–۲– اصل مطابقت اسناد با مفاد ضمانت نامه

۳–۱–۳– اصل ماهیت و وصف اسنادی ضمانت نامه های مستقل

۳–۱–۳–۱– مفهوم وصف اسنادی ضمانت مستقل

۳–۱–۳–۲– ماهیت اسنادی ضمانت مستقل در لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی قضایی مجلس

۳–۲– اوصاف ضمانت مستقل از دیدگاه لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی قضایی مجلس

۳–۲–۱– قواعد حاکم بر فسخ ضمانت نامه های مستقل در لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی و قضایی مجلس

۳–۲–۱–۱– مفهوم فسخ

۳–۲–۱–۲– فسخ ضمانت مستقل در مقررات لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی و قضایی مجلس

۳–۲–۲– قواعد حاکم بر انتقال ضمانت نامه ی مستقل در لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی و قضایی مجلس

۳–۲–۲–۱– قابلیت یا عدم قابلیت واگذاری سند ضمانت نامه ی مستقل

۳–۲–۲–۲– اهداف واگذاری ضمانت مستقل

۳–۲–۲–۳– انتقال حقوق ناشی از ضمانت مستقل

۳–۲–۲–۴– انتقال قهری و قانونی ضمانت مستقل

۳–۲–۲–۵– انتقال ضمانت نامه ی مستقل در لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی قضایی مجلس

۳–۲–۳– امکان یا عدم امکان وثیقه گذاری ضمانت مستقل

۳–۲–۴– مدتدار بودن ضمانت مستقل

۳–۲–۴–۱– لزوم یا عدم لزوم و چگونگی تعیین مدت در ضمانت نامه های مستقل

۳–۲–۴–۲– قابلیت تمدید ضمانت نامه های مستقل

۳–۲–۴–۳– مدتدار بودن ضمانت مستقل در لایحه جدیدتجارت مصوب کمسیون حقوقی قضایی مجلس

۳–۳– مندرجات اجباری و اختیاری در تهیهی متن ضمانت نامه و مراحل و چگونگی انعقاد ضمانت نامه ی مستقل از دیدگاه لایحه جدیدتجارت

۳–۳–۱– مندرجات اجباری در صورت ضمانت نامه

۳–۳–۱–۱– ضامن

۳–۳–۱–۲– قید هویت و نشانی کامل ذینفع (مضمونله) در ضمانت نامه

۳–۳–۱–۳– قید هویت و نشانی کامل مضمونعنه (متقاضی یا ضمانتخواه) در ضمانت نامه

۳–۳–۱–۴– تاریخ صدور به روز و ماه و سال

۳–۳–۱–۵– مبلغ ضمانت نامه

۳–۳–۱–۶– درج عبارت ضمانت مستقل بر روی سند

۳–۳–۱–۷– رابطه پایه

۳–۳–۱–۸– شرط مطالبه ی وجه

۳–۳–۱–۹– شماره ی ضمانت نامه

۳–۳–۲– مندرجات اختیاری درصورت ضمانت نامه

۳–۳–۲–۱– تاریخ اعتبار ضمانت نامه

۳–۳–۲–۲– تاریخ و شرایط مطالبه مبلغ

۳–۳–۲–۳– شرایط اصلاح ضمانت نامه

۳–۳–۲–۴– سایر شروط اختیاری درج در ضمانت نامه

۳–۳–۳– چگونگی تراضی ضامن و مضمونعنه و انعقاد ضمانت مستقل

۳–۳–۳–۱– مراجعه ضمانت خواه به بانک ضامن و درخواست صدور

۳–۳–۳–۲– قبول یا رد بانک ضامن و تودیع وثیقه توسط ضمانتخواه

۳–۳–۴– چگونگی تفسیر درصورت شک در ماهیت ضمانت نامه

فصل چهارم: حقوق و تعهدات ضامن، ضمانتخواه و ذینفع و قواعد حاکم بر مطالبه وجه و رجوع در ضمانت نامه های مستقل

۴–۱– حقوق و تعهدات متقابل ضامن و ذینفع

۴–۱–۱– حقوق و تعهدات ذینفع در برابر ضامن برای دریافت وجه مقرر در ضمانت نامه

۴–۱–۱–۱– حقوق و تعهدات ذینفع در ضمانت نامه عندالمطالبه

۴–۱–۱–۲– حقوق و تعهدات ذینفع در ضمانت نامه مشروط

۴–۱–۱–۳– شرایط مطالبه ی وجه از سوی ذینفع

۴–۱–۱–۴– مطالبه ی وجه مندرج در ضمانت نامه از دیدگاه لایحه جدید تجاری مصوب کمسیون حقوقی و قضایی مجلس

۴–۱–۱–۵– حقوق ذینفع در ضمانت مستقل

۴–۱–۲– وظایف ضامن درقبال درخواست پرداخت از طرف ذینفع

۴–۱–۲–۱– چگونگی انجام تعهد توسط ضامن

۴–۱–۲–۲– انجام تعهد از سوی ضامن در لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی قضایی مجلس

۴–۱–۳– استثنای پرداخت به صرف مطالبه در ضمانت مستقل

۴–۱–۳–۱– مفهوم و مصادیق تقلب و چگونگی بروز آن در ضمانت نامه های مستقل

۴–۱–۳–۲– اثبات تقلب و ضرورت وجود این استثنا

۴–۱–۳–۳– تقلب و سوءاستفاده از حق در لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی قضایی مجلس

۴–۱–۴– حق رجوع ضامن به ذینفع بعد از پرداخت وجه ضمانت نامه

۴–۱–۴–۱– رجوع مستقیم ضامن به ذینفع

۴–۱–۴–۲– رجوع غیرمستقیم ضامن به ذینفع

۴–۲– حقوق و تعهدات متقابل ضامن و ضمانتخواه

۴–۲–۱– وظایف و حدود مسیولیت ضامن در برابر ضمانت خواه و چگونگی انجام آن

۴–۲–۱–۱– تعهد به آگاه نمودن ضمانت خواه از مطالبهی وجه توسط ذی نفع

۴–۲–۱–۲– تعهد بانک ضامن به عدم پرداخت مبلغ ضمانت نامه در صورت تقلب

۴–۲–۱–۳– عمل به دستورات مندرج در ضمانت نامه

۴–۲–۲– وظایف ضمانتخواه در برابر ضامن

۴–۲–۲–۱– تعهد مضمونعنه (ضمانتخواه) به تودیع وثیقه در بانک

۴–۲–۲–۲– حق رجوع ضامن به ضمانتخواه بعد از پرداخت وجه ضمانت نامه

۴–۲–۲–۳– حق رجوع در لایحه جدید تجارت مصوب کمسیون حقوقی قضایی مجلس

۴–۳– حقوق و تعهدات متقابل ذینفع و ضمانتخواه

۴–۳–۱– مطالبهی من غیرحق وجه ضمانت نامه توسط ذینفع

۴–۳–۲– حق رجوع مستقیم ذینفع به ضمانتخواه (مضمون عنه)

۴–۴– نتیجه گیری

منابع

کلیدواژه ها

• ضمانت مستقل
• لایحه جدید
• ضمانت نامه بانکی
• اصل استقلال
• مطالبه و رجوع