تعارض قوانین در معاملات با حق وثیقه با مطالعه تطبیقی در حقوق اتحادیه اروپایی راهنمای قانون گذاری آنسیترال حقوق آمریکا و حقوق ایران

عنوان	تعارض قوانین در معاملات با حق وثیقه با مطالعه تطبیقی در حقوق اتحادیه اروپایی راهنمای قانون گذاری آنسیترال حقوق آمریکا و حقوق ایران
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	حسن علی پور
استاد راهنما	محمد عیسایی تفرشی
استاد مشاور	مرتضی شهبازی نیا، محمود صادقی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۷
دانشگاه	دانشگاه تربیت مدرس

تعارض قوانین در معاملات با حق وثیقه با مطالعه تطبیقی در حقوق اتحادیه اروپایی راهنمای قانون گذاری آنسیترال حقوق آمریکا و حقوق ایران عنوان رساله ای است که توسط حسن علی پور، با راهنمایی محمد عیسایی تفرشی و با مشاوره مرتضی شهبازی نیا و محمود صادقی در سال ۱۳۹۷ و در مقطع دکتری دانشگاه تربیت مدرس دفاع گردید.

چکیده

معاملات با حق وثیقه زاییده نیاز تجارت جهانی است. در زمینه معاملات تجاری، توثیق معاملات، رکن اساسی هر معامله است. طبیعتا امر مهمی که در هر معامله تجاری بروز میکند بحث انتخاب قانون حاکم بر آن معامله می باشد. در این خصوص عموما نظام های مختلف، اعتبار بسیاری برای اراده طرفین قایل هستند. حاکمیت اراده تا آنجا واجد اهمیت است که حتی در غیاب اراده صریح طرفین، باید اراده ضمنی آنها را جستجو نمود، در خصوص پذیرش اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران تردید جدی وجود دارد. در حقوق آمریکا نیز این محدودیت به شکل عدم مخالفت با اصول اساسی ایالتی که بیشترین ارتباط را با قرارداد دارد یا عدم وجود ارتباط معقول ظهور پیدا میکند. در مقررات اخیر اتحادیه اروپایی وآمریکا به خوبی ظهور نظریه نزدیکترین ارتباط هویداست. نظریه مذکور به حدی رشد و نمو پیدا کرده است که بعضا به عنوان استثنایی بر اصل حاکمیت اراده هم تلقی می گردد. در آیین نامه رم یک اتحادیه اروپا، معیارهایی از جمله محل سکونت عادی شخصی که تعهد شاخص را انجام میدهد، محل وقوع مال غیر منقول، تعیین شده است. در حقوق آمریکا و بخصوص در قانون متحدالشکل آمریکا (ucc) ضمن پذیرش قاعده ارتباط عمده، اصلی ترین معیار را در این خصوص اقامتگاه بدهکار وثیقه، معرفی نموده است. در ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران نیز به نحوی محل انعقاد عقد ملاک قرارگرفته است، هرچند در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز قانون مناسب با لحاظ قواعد حل تعارض پذیرفته شده لکن اعمال این قاعده نهایتا منجر به اعمال ماده ۹۶۸ می گردد. همچنین آراء داوری بین المللی نیز در برخی موارد پا را فراتر نهاده و نزدیکترین ارتباط را بر اساس عرف تجاری یا قواعد مشترک ملی انتخاب نموده است. تعیین ملاک های دقیق برای ضابطه فوق خصوصا در راستای قطعیت قراردادی امری اجتناب ناپذیر است که در رساله پیش رو با لحاظ مقررات خاص در زمینه معاملات با حق وثیقه به آن پرداخته می شود. اما در خصوص اموال غیر مادی وضعیت متفاوتی حاکم است. مراکز علمی مهمی نیز در سطح جهان اقدام به ارایه پیشنهاداتی در این زمینه نموده اند. از جمله موسسه حقوق آمریکا، گروه ماکس پلانک و آنسیترال. به رغم پذیرش نظریه حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد، اما همچنان پذیرش این نظریه در مباحث مالکیت فکری دچار تردید و ابهام است. فارغ از بحث حاکمیت اراده امروزه دو معیار مهم جهت تعیین قانون حاکم پذیرفته شده است. قانون اقامتگاه مدیون و قانون دولت حامی. متمم راهنمای آنسیترال در اموال فکری (IP) پیشنهادهای چهارگانه ایی را در این زمینه مطرح نموده است اما عمدتا بر اصل سرزمینی تاکید دارد. با لحاظ جمیع مطالب، در حقوق ایران نهایتا قایل به پذیرش حاکمیت اراده طرفین قرارداد می باشیم و در غیاب انتخاب قانون حاکم، اقامتگاه بدهکار وثیقه ایی را به عنوان قاعده حل تعارض، با لحاظ منافع ملی و جلوگیری از اعمال قانون سایر کشورهای سرمایه فرست پذیرفته اییم. این پژوهش از نوع بنیادی نظری می باشد و اطلاعات و مواد اولیه آن از طریق کتابخانه ای جمع آوری می شود. روش تحقیق در رساله حاضر نیز روش توصیفی، تحلیلی و تطبیقی است. در مرحله توصیف اطلاعات جمع آوری شده طبقه بندی، پس از این مرحله داده ها و اطلاعات از لحاظ محتوای گفتمان مقام های قانونی و به صورت کیفی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و سپس با تطبیق آن با منابع مورد مطالعه تطبیقی، نتیجه تحقیق استخراج می شود.

ساختار و فهرست رساله

فهرست مطالب مقدمه ۱ فصل اول: کلیات طرح پژوهش

۱–۱ بیان مسیله

۱–۲ سوالات

۱–۳ فرضیات

۱–۴ اهداف

۱–۵ روش انجام تحقیق

۱–۶ جنبه های نوآوری

۱–۷ ضرورت تحقیق

۱–۸ پیشینه تحقیق

۱–۹ پیشینه تحقیق

فصل دوم: مفاهیم وکلیات تعارض قوانین

۲–۱ تعاریف

۲–۲ ابزار وثیقه و سیر تکوین آن

۲–۲–۱ وحدت گرایی یا کثرتگرایی در ابزار وثیقه

۲–۲–۲ سیرتدوین راهنمای آنسیترال در خصوص ابزار وثیقه

۲–۲–۳ قواعد حل تعارض راهنمای آنسیترال …

۲–۲–۳–۱ قلمرو قواعد حل تعارض راهنمای آنسیترال……

۲–۳ تحولات قواعد حل تعارض نظام حقوقی اتحادیه اروپایی و آمریکا

۲–۳–۱ تحلیل قطعیت و انعطافپذیری در قواعد حل تعارض

۲–۳–۲ انتخاب قانون حاکم مبتنی بر قواعد حل تعارض ارزش محور

۲–۳–۳ نزدیک ترین ارتباط ؛ قاعده یا شرط گریز… ۵۰ ۲–۳–۴ تجزیه یا جداسازی…

۲–۳–۵ احاله…

۲–۳–۶ متحد الشکل کردن حقوق تعارض قوانین در سطح اتحادیه اروپا

۲–۳–۷ جایگاه و مفهوم عدالت در قواعد حل تعارض

۲–۳–۸ عدالت تعارضی (دیدگاه سنتی) …

۲–۳–۹ عدالت ماهوی…

۲–۴ اسناد بین المللی در خصوص قواعد حل تعارض در قراردادهای بین الملل

۲–۴–۱ کنوانسیون آمریکایی راجع به قواعد عمومی حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۷۹

۲–۴–۱–۱ قواعد عمومی……

۲–۴–۱–۲ موانع اجرای قانون خارجی……

۲–۴–۲ کنوانسیون آمریکایی راجع به تعارض قوانین مربوط به شرکت های تجاری ۱۹۷۹

۲–۴–۲–۱ قانون حاکم بر وجود، اهلیت، فعالیت و انحلال شرکت های تجاری……

۲–۴–۲–۲ قانون حاکم بر عملیات شرکت های تجاری و دادگاه صالح… …

۲–۴–۲–۳ تغییر مقر اصلی اداره مرکزی شرکت ……

۲–۴–۳ کنوانسیون آمریکایی راجع به قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی در سال ۱۹۹۴

۲–۴–۳–۱ قانون حاکم در کنوانسیون آمریکایی ………

۲–۴–۳–۲ قانون حاکم در صورت عدم توافق میان طرفین………

۲–۴–۴ اصول لاهه راجع به قانون حاکم در قراردادهای تجاری بین المللی ۲۰۱۵

۲–۴–۴–۱ شرط انتخاب قانون حاکم

۲–۴–۴–۲ ماهیت اصول

۲–۴–۴–۳ قلمرو اصول

۲–۴–۴–۴ محتوی اصول

۲–۵ ضوابط تعیین قانون حاکم

۲–۵–۱ تعیین قانون حاکم توسط طرفین (حاکمیت اراده)

۲–۵–۱–۱ سیر تکوین اصل حاکمیت اراده

۲–۵–۱–۲ نظریه حاکمیت اراده در اتحادیه اروپا

۲–۵–۱–۳ نظریه حاکمیت اراده در امریکا

۲–۵–۱–۳–۱ معیار ارتباط اساسی

۲–۵–۱–۳–۲ معیار ارتباط معقول

۲–۵–۱–۴ نظریه حاکمیت اراده در حقوق ایران

۲–۵–۱–۴–۱ انتخاب صریح

۲–۵–۱–۴–۲ انتخاب ضمنی

۲–۵–۱–۴–۳ انتخاب فرضی

۲–۵–۱–۵ نظریه حاکمیت اراده در اصول لاهه………

۲–۵–۱–۵–۱ قراردادهای بین المللی

۲–۵–۱–۵–۲ اعتبار گزاره ی انتخاب قانون: اهلیت، رضایت و شکل

۲–۵–۱–۵–۳ قواعد غیر دولتی

۲–۵–۱–۵–۴ گستره ی قانون انتخابی

۲–۵–۱–۶ محدودیت های اصل حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم……

۲–۵–۱–۶–۱ ارتباط بین معامله و قانون حاکم

۲–۵–۱–۶–۲ انتخاب قواعد غیر دولتی

۲–۵–۱–۶–۳ حمایت از طرف ضعیف تر

۲–۵–۱–۶–۴ نظم عمومی و قواعد آمرهی بین المللی

۲–۵–۲ انتخاب قانون حاکم در صورت فقدان انتخاب

۲–۵–۲–۱ ضابطه ذهنی: (subjective test)

۲–۵–۲–۲ ضابطه عینی: (Objective test)

فصل سوم: تعارض قوانین حق وثیقه در اموال مادی

۳–۱ امارات مشخص کننده تعیین قانون صلاحیت دار

۳–۱–۱ محل انعقاد عقد

۳–۱–۲ محل اجرای عقد

۳–۱–۲–۱ قانون محل انعقاد به عنوان قانون حاکم بر ایجاد قرارداد

۳–۱–۲–۲ قانون محل اجرای عقد

۳–۱–۲–۳ قانون اقامتگاه مدیون

۳–۲ قاعده نزدیکترین ارتباط

۳–۲–۱ مفهوم نظریه نزدیکترین ارتباط

۳–۲–۲ پویش تاریخی اعمال نظریه نزدیک ترین ارتباط

۳–۲–۳ قاعده نزدیکترین ارتباط در ماده

آیین نامه رم یک

۳–۲–۳–۱ اصل" ارتباط" مبنای ماده ۴

۳–۲–۳–۲ فرضهای نزدیکترین ارتباط

۳–۲–۳–۳ مفهوم انعطافپذیری اصولی در ماده فوق

۳–۲–۳–۴ تعهد شاخص (بند

ماده ۴)

۳–۲–۳–۴–۱ مفهوم سکونت گاه عادی

۳–۲–۳–۴–۲ فرض های ویژه بر مبنای تعهد شاخص

۳–۲–۳–۴–۳ فرض های ویژه بر مبنای سایر ملاحظات

۳–۲–۳–۵ تحلیل بند

ماده ۴

۳–۲–۳–۶ تحلیل بند

ماده ۴

۳–۲–۳–۶–۱ استثنایات اعمال قواعد حل تعارض ماده ۴آیین نامه رم یک

۳–۲–۳–۶–۲ قواعد آمره و نظم عمومی Error! Bookmark not defined ۳–۲–۳–۶–۳ قضاوت های ارزش ۱۵۰ ۳–۳ قاعده حل تعارض در مقررات ucc –اقامتگاه بدهکار –

۳–۳–۱ قواعد تعیین قانون حاکم به منظور ثبت طبق ماده

۱۵۳ ۳–۳–۱–۱ قواعد قبل از سال ۱۹۹۹

۳–۳–۱–۲ قواعد کلی بعد از اصلاحات ۱۹۹۹

۳–۳–۱–۲–۱ اقامتگاه بدهکار

۳–۳–۱–۲–۱–۱ مفهوم اقامتگاه بدهکار

۳–۳–۱–۲–۱–۲ تغییر قانون حاکم در صورت تغییر اقامتگاه

۳–۳–۱–۲–۲استثنایات قاعده اقامتگاه بدهکار

۳–۳–۲ قواعد حل تعارض خارج از نظام قانون متحدالشکل تجاریucc

۳–۳–۲–۱ وسایل نقلیه هوایی

۳–۳–۲–۲ ثبت بین المللی وسایل نقلیه هوایی

۳–۳–۲–۲–۱ قابلیت اعمال

۳–۳–۲–۲–۲ پذیرش کنوانسیون توسط آمریکا

۳–۳–۳ قواعد حل تعارض که ایالت متحده و یک کشور خارجی در آن دخیل هستند

۳–۴ قاعده حل تعارض راهنمای آنسیترال –قاعده محل وقوع مال –

۳–۴–۱ اصل: قانون محل وقوع مال

۳–۴–۲ استثنایات قاعده

۳–۴–۲–۱ قاعده حل تعارض در خصوص اموال صادراتی ………

۳–۴–۲–۱–۱رویکرد نخست: قاعده کشور محل اولیه مال

۳–۴–۲–۱–۲رویکرد دوم: قاعده کشور مقصد نهایی اموال

۳–۴–۲–۱–۳رویکرد سوم: مختار نمودن طلبکار با حق وثیقه

۳–۴–۲–۱–۴ قاعده حل تعارض قابلیت استناد در اسناد قابل معامله

۳–۴–۲–۲ قاعده حل تعارض در خصوص اموال تابع نظام ثبتی

۳–۴–۲–۲–۱ اموال منقول (متحرک)

۳–۴–۲–۲–۲ اموال مادی تابع ثبت

۳–۴–۲–۲–۳ قاعده حل تعارض در خصوص حقوق و تعهدات طرفین قرارداد وثیقه (قرارداد موجد حق وثیقه)

۳–۴–۲–۳ قاعده حل تعارض در خصوص اجرای حق وثیقه

۳–۴–۲–۳–۱رویکرد ارجاع به قانون محل اجرا

۳–۴–۲–۳–۲رویکرد قانون قابل اعمال بر حق تقدم

۳–۴–۲–۳–۳رویکرد قانون حاکم بر روابط قراردادی

۳–۴–۲–۳–۴رویکرد تلفیقی قانون محل اجرا و قانون حق تقدم

۳–۴–۲–۳–۵ قواعد خاص مربوط به کشورهای چند ایالتی

۳–۵ تعیین قانون حاکم بر مبنای قانون ایران

۳–۶ تعیین قانون حاکم بر معاملات با حق وثیقه در فرض ورشکستگی

۳–۶–۱ تاثیر شروع دعوای ورشکستگی بر قانون قابل اعمال نسبت به حقوق وثیقهای

۳–۶–۲ امکان سنجی وجود قانون حاکم بر معاملات با حق وثیقه در ورشکستگی بین المللی

۳–۶–۲–۱ نیاز به قابلیت پیش بینی

۳–۶–۲–۲ قواعد یکپارچه ی انتخاب قانون

۳–۶–۳ قواعد حل تعارض در معاملات با حق وثیقه در ورشکستگی بین المللی

۳–۶–۳–۱ رویکرد محل وقوع مال

۳–۶–۳–۲ رویکرد جایگزین: محل بدهکار

۳–۶–۳–۳ نظریه صلاحیت انحصاری دادگاه اقامتگاه تاجر

فصل چهارم: تعارض قوانین حق وثیقه در اموال غیرمادی (فکری)

۴–۱ پیشینه و مجموعه های تدوین شده درخصوص تعارض قوانین مالکیت فکری

۴–۱–۱ اصول ALI

۴–۱–۲ اصول ماکس پلانک

۴–۱–۳ اصول تلفیقی

۴–۱–۴ اصول ژاپن

۴–۱–۵ راهنمای آنسیترال و پیشنهادات آن

۴–۱–۶ متمم راهنمای آنسیترال

۴–۲ حاکمیت اراده و عوامل ارتباطی در اموال فکری

۴–۲–۱ اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر اموال غیرمادی

۴–۲–۱–۱ وضع موجود

۴–۲–۱–۲ اقلیمی بودن (territoriality) و نظم عمومی

۴–۲–۱–۳ مقایسه مزایا و معایب

۴–۲–۱–۴ گستره

۴–۲–۱–۵ پیشینی (ex ante) و پسینی (ex poste)

۴–۲–۱–۶ حمایت از طرفهای ضعیفتر

۴–۲–۱–۷ تاثیرگذاری بر طرف ثالث

۴–۲–۲ عوامل موثر در تعیین عامل ارتباط در اموال فکری

۴–۲–۲–۱ اصل سرزمینی

۴–۲–۲–۲ اصل رفتار ملی

۴–۲–۲–۳ عامل ثبت، انتشار و حمایتی

۴–۳ قواعد قانون حاکم بر معاملات مربوط به اموال فکری با حق وثیقه

۴–۳–۱ قاعده عام: قاعده قانون محل اقامت اعطاء کننده حق وثیقه

۴–۳–۱–۱ مزایای قانون

۴–۳–۱–۲ معایب قانون

۴–۳–۱–۳ نحوه تعیین زمان مناسب

۴–۳–۱–۴ استثنایات وارد بر قاعده محل اقامت اعطاءکننده ۲۴۱ ۴–۳–۱–۵ حق بر وجوه سپرده گذاری شده در حساب بانکی

۴–۳–۱–۶ حقوق ناظر بر دریافت وجوه تعهدنامهی مستقل (اعتباراسنادی تضمینی)

۴–۳–۱–۷ طلب مربوط به اموال غیرمنقول

۴–۳–۱–۸ قانون حاکم راجع به ایجاد، قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث و حق تقدم حق وثیقه در عواید

۴–۳–۱–۸–۱ارجاع به قانون حاکم بر حق وثیقه در اموال اصلی مورد وثیقه

۴–۳–۱–۸–۲ارجاع به قانون قابل اعمال بر حقوق وثیقه ای هم نوع ۲۴۶ ۴–۳–۱–۸–۳تلفیق دو رویکرد فوق

۴–۳–۱–۹ قانون حاکم بر حقوق و تعهدات طرفین قرارداد وثیقه (قرارداد موجد حق وثیقه)

۴–۳–۲ چهار پیشنهاد راهنمای آنسیترال و ویژگیهای مشترک آنها

۴–۳–۳ قاعده قانون کشور مقر دادگاه

۴–۳–۴ راه حل های پیشنهادشده توسط ALI و توسط گروه CLIP

۴–۳–۵ رویکرد ماده

آیین نامه رم یک

۴–۳–۶ قانون قابل اعمال برای منافع وثیقه ای در حقوق مالکیت فکری اتحادیه

۴–۳–۷ حقوق مالکیت فکری اتحادیه به عنوان موضوعات مالکیت

۴–۳–۸ دامنه قانون ملی قابل اعمال برای حقوق مالکیت فکری اتحادیه

۴–۳–۹ قاعده حل تعارض در خصوص حقوق و تعهدات ضامنین

۴–۳–۹–۱ قواعد حل تعارض در حقوق آمریکا

۴–۳–۹–۲ قاعده حل تعارض در حواله های بین المللی –در فرض انتقال مال مورد وثیقه–

۴–۳–۹–۲–۱ حواله به عنوان یک نهاد حقوقی ترکیبی

۴–۳–۹–۲–۲ ماده ی

کنوانسیون رم

۴–۳–۹–۲–۳ ماده ی

رم یک

۴–۳–۹–۲–۴ قانون محل اقامت حواله دهنده یا قانون محل اقامت بدهکار

۴–۳–۹–۲–۵ قانون مناسب دعوی حواله شده

۴–۳–۹–۲–۶ قانون مناسب قرارداد زمینه ای بین حواله دهنده و حواله گیرنده

۴–۳–۹–۲–۷ نظریه منتخب(راه حل مصالحه ایی)

۴–۳–۹–۳ قانون حاکم بر مالکیت فکری در حقوق ایران

نتیجه گیری ۳۱۵ پیشنهاد ها ۳۲۸ منابع ۳۳۱

کلیدواژه ها

• معاملات با حق وثیقه
• حاکمیت اراده
• ارتباط معقول
• قانون دولت حامی
• اقامتگاه بدهکار
• قاعده نزدیکترین ارتباط