تاثیر عرف در تکمیل اراده متعاهدین؛ بررسی تطبیقی حقوق عراق و فقه جعفری

عنوان	تاثیر عرف در تکمیل اراده متعاهدین؛ بررسی تطبیقی حقوق عراق و فقه جعفری
رشته	حقوق
دانشجو	صادق عبدالحسن حسین حسین
استاد راهنما	سیده فاطمه هاشمی
استاد مشاور	محمد مهدی حمیدی
مقطع	کارشناسی ارشد
سال دفاع	۱۴۰۲
دانشگاه	دانشگاه ادیان و مذاهب

تاثیر عرف در تکمیل اراده متعاهدین؛ بررسی تطبیقی حقوق عراق و فقه جعفری عنوان پایان نامه ای است که توسط صادق عبدالحسن حسین حسین، با راهنمایی سیده فاطمه هاشمی و با مشاوره محمد مهدی حمیدی در سال ۱۴۰۲ و در مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه ادیان و مذاهب دفاع گردید.

چکیده

در این پایان نامه به تبیین وضعیت تاثیر عرف در تکمیل اراده متعاهدین در حقوق عراق و فقه جعفری به صورت تطبیقی پرداخته ایم. اهمیت این موضوع با توجه به اینکه حقایق و افعال بی شمارند و تشریع نمی تواند برای هر حقیقت و عملی نصی بیاورد، مادامی که نصوص متناهی و حقایق بی پایان باشد؛ بنابراین، بر اساس این قاعده، نمی توان بر نامتناهی تسلط یافت و آن را احاطه کرد. چنانکه بر اساس این قاعده، جامعه حقوقی می بایست به کاستی ها و ناقص بودن قانونگذاری اعتقاد داشته باشد، آن گونه که برخی حقوقدانان و مکاتب حقوقی که قانون فقط یقین آور و منبع حقوق است، چیزی جز یک افسانه صرف نیست. چرا که قانون به تنهایی نمی تواند تنها منبع حقوق باشد و قاضی نمی تواند به بهانه فقدان نص تشریعی حکم یا به بهانه ابهام نص دعوی را ردکند. توجه به اهمیت تحقیق عرف از منظر حقوقی بر نقشی که ایفا می کند، چه در چارچوب حقوق عمومی و چه در حقوق خصوصی، هیچ کس نمی تواند ارزش عرف قانون اساسی، عرف اداری و عرف بین المللی را در سطح منکر شود. حقوق عمومی در حقوق خصوصی، عرف در سطح حقوق مدنی و تجارت از اهمیت یکسانی برخوردار است، در زمینه معاملات، عرف یا به عنوان یک قاعده حقوقی حاکم بر قراردادها در هنگام انعقاد و اجرا و یا به عنوان یک واقعیت و عامل در تفسیر عقد کاربرد دارد. از این رو سوال اصلی تحقیق مطرح می شود که: عرف در تکمیل اراده متعاهدین در حقوق عراق و فقه جعفری چه تاثیر دارد ؟هدف ما از اینجا این است که عرف حداقل در زمینه قراردادها نقشی داشته باشد که نه زمان و نه جنبش قانونگذاری هر چقدر هم که سریع و منظم به نظر برسد نمی تواند آن را کنار بگذارد، خواه این نقش نسبت به خود تشریع باشد و یا در رابطه با عقود، متون حقوقی و آرای فقهی عرف در تکمیل اراده متعاهدین تاثیر دارد. روش تحقیق در این پژوهش توصیفی و تحلیلی با رویکرد تطبیقی و مقارنه ای می باشد. مهمترین نتایجی که این تحقیق به آنها دست یافته عبارتند از: عرف قراردادی آن عادات الزام آور است که مردم در امور قراردادی خود چه در انعقاد قرارداد و چه در اجرای آن و یا در تفسیر آن رعایت می کردند، به طوری که می توان در عقود مدنی یا تجاری به آن عرف متعارف اشاره کرد. تا در سایر مسایل حقوق مدنی و تجارت آنها را از سایر عرف متعارف متمایز کند.

ساختار و فهرست پایان نامه

المقدمه

۱ بیان المساله

۲ اهمیه البحث

۳ اهداف البحث

۴ اسیله البحث

۵ فرضیات البحث

۶ الدراسات السابقه

۷ منهجیه البحث

۸ هیکلیه البحث

الفصل الاول: المفاهیم والکلیات

۱–۱ المفاهیم

۱–۱–۱ مفهوم العرف

۱–۱–۱–۱ العرف فی اللغه

۲–۱–۱–۱ العرف فی الاصطلاح

۲–۱–۱ مفهوم العقد

۱–۲–۱–۱ فی اللغه

۲–۲–۱–۱ فی الاصطلاح

۳–۱–۱ مفهوم الاراده

۱–۳–۱–۱ مفهوم الاراده لغه

۲–۳–۱–۱ مفهوم الاراده اصطلاحا

۲–۱ الکلیات

۱–۲–۱ تمییز العرف العقدی عن العاده الاتفاقیه

۲–۲–۱ انواع العرف العقدی

۱–۲–۲–۱ من حیث طبیعه العنصر المادی – العاده

۲–۲–۲–۱ من حیث الشمول

۳–۲–۲–۱ من حیث الوظیفه التی یودیها العرف العقدی بالنسبه للتشریع

۳–۲–۱ موقع الإراده فی النظام القانونی العراقی والفقه الجعفری

الفصل الثانی: الإطار القانونی لاعتماد العرف فی تکمیل إراده المتعاقدین بین القانون العراقی والفقه الجعفری

۱–۲ القوه الملزمه للعرف العقدی

۱–۱–۲ القوه الملزمه للعرف العقدی ظل القانون

۱–۱–۱–۲ القوه الملزمه للعرف عند غیاب النص التشریعی

۲–۱–۱–۲ القوه الملزمه للعرف عند وجود النص التشریعی

۱–۲–۱–۱–۲ حال النص التشریعی الذی یحیل إلی العرف

۲–۲–۱–۱–۲ حال النص التشریعی الذی لا یحیل إلی العرف

۲–۱–۲ القوه الملزمه للعرف العقدی فی ضل العقد

۱–۲–۱–۲ النصوص التی تمنع المتعاقدین من الاتفاق عل خلاف العرف العقدی

۲–۲–۱–۲ النصوص التی تتیح للمتعاقدین الاتفاق علی خلاف العرف العقدی

۳–۱–۲ القوه الملزمه للعرف الاجنبی الواجب التطبیق

۲–۲ ارکان العرف

۱–۲–۲ الرکن المادی

۲–۲–۲ الرکن المعنوی

الفصل الثالث: الاحکام القانونیه المترتبه علی اعتماد العرف فی تکمیل إراده المتعاقدین بین القانون العراقی والفقه الجعفری

۱–۳ آثار العرف العقدی

۱–۱–۳ الآثار التی تترتب علی العرف العقدی بوصفه قاعده قانونیه

۱–۱–۱–۳ العرف العقدی قاعده قانونیه یتحمل القاضی عبء إثباتها

۱–۱–۱–۱–۳ التوجه التقلیدی الذی یعد العرف واقعه یقع علی الخصوم إثباتها

۲–۱–۱–۱–۳ التوجه الحدیث الذی یعد العرف قانونا علی القاضی إثباته

۲–۱–۱–۳ العرف العقدی قاعده قانونیه تحکم تکوین العقود وتنفیذها

۱–۲–۱–۱–۳ دور العرف فی تکوین العقود

۲–۲–۱–۱–۳ دور العرف فی تنفیذ العقود

۲–۱–۳ الآثار التی یرتبها العرف العقدی بوصفه واقعه

۱–۲–۱–۳ دور العرف فی بیان قصد المتعاقدین

۲–۲–۱–۳ دور العرف فی تکییف العقود

۲–۳ دور العرف فی تفسیر إراده المتعاقدین

۱–۲–۳ شروط اعمال العرف فی تفسیر العقد

۲–۲–۳ حکم القانون من العرف المفسر

۱–۲–۲–۳ علاقه العرف بالحقیقه

۲–۲–۲–۳ علاقه العرف بالشرط

۱–۲–۲–۲–۳ الممتنع عاده کالممتنع حقیقه

۳–۲–۲–۳ علاقه العاده بالقانون

۴–۲–۲–۳ علاقه العایده السایده بالقانون

الخاتمه

۱ النتایج

۲ التوصیات

المصادر والمراجع

کلیدواژه ها

• عرف
• حقوق عراق
• فقه جعفری
• متعاهدین
• عرف عقدی
• قرارداد