تقنین قضایی و آثار آن در نظام حقوقی ایران

عنوان	تقنین قضایی و آثار آن در نظام حقوقی ایران
رشته	حقوق عمومی
دانشجو	عادل شیبانی
استاد راهنما	علیرضا دبیرنیا
استاد مشاور	علی مشهدی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۴۰۱
دانشگاه	دانشگاه قم

تقنین قضایی و آثار آن در نظام حقوقی ایران عنوان رساله ای است که توسط عادل شیبانی، با راهنمایی علیرضا دبیرنیا و با مشاوره علی مشهدی در سال ۱۴۰۱ و در مقطع دکتری دانشگاه قم دفاع گردید.

چکیده

احکام پیشینی قانون نمی توانند کلیه وضعیت های ممکن در آینده را پیش بینی و تنظیم کنند، علاوه بر آن قانون از کلمات تشکیل شده و کلمات بافتی باز دارند؛ به این معنی که همواره مستعد تفاسیر و برداشت های متفاوت هستند. این موضوع نقش قضات را در تعیین محتوای قاعده حقوقی بسیار حیاتی کرده است. در مبانی نظام حقوقی ایران این نقش چگونه قابل ارزیابی است؟ فراتر از آن، جایگاه قضات در خلق قاعده حقوقی یا به بیان دقیق تر نقش آنها در تقنین چیست و این جایگاه چه نسبتی با مبانی حقوق عمومی و ملاحظات معطوف به تفکیک قوا دارد؟ پژوهش توصیفی تحلیلی حاضر تلاش کرده است در پاسخ به پرسش های مذکور چارچوب مفهومی تقنین قضایی را در پرتو نظریه واقع گرایی حقوقی بررسی کرده و با تمرکز بر نظام حقوقی ایران، کارکردها و حدود مشروع تصرف قضات را در تولید قاعده حقوقی تحلیل کند. این تحلیل از یک سو مستلزم تبیین نسبت فقه و شریعت با قضاوت و قانونگذاری است و از سوی دیگر نیازمند بازشناسی آثار تقنین قضایی بر وضعیت فعلی نظام حقوقی ایران است. براساس یافته های پژوهش، از نظر تاریخی قاضی مجتهد مرجع اِعلام و اِعمال قاعده حقوقی بوده و همین امر شباهت هایی را میان نقش قاضی در نظریه فقهی با نقش قاضی در مکتب واقع گرایی حقوقی ایجاد می کند، هرچند در حال حاضر جایگزینی اجتهاد فردیِ قضاتِ مجتهد با اراده نمایندگان در قوه مقننه، صورت بندی جدیدی در اصول بنیادین نظام حقوقی به وجود آورده است. در کنار این کارکرد نظری، نقش قانونگذارانه دادگاه ها در نظام قانونگذاری ایران از جهت عینی و عملی نیز بسیار قابل ملاحظه است و این ظرفیت را دارد تا پاره ای از معضلات، نواقص و نارسایی های چرخه ی قانونگذاری را کاهش دهد و شاخص های کیفی قوانین را بهبود بخشد.

ساختار و فهرست رساله

فهرست مطالب عنوان صفحه مقدمه

تعریف موضوع و بیان مساله

اهمیت و ضرورت تحقیق

سوال های تحقیق

فرضیه های تحقیق

پیشینه تحقیق

نوآوری تحقیق

اهداف تحقیق

محدودیت ها و موانع تحقیق

روش تحقیق و گردآوری مطالب

سازمان دهی تحقیق

فصل اول – چهارچوب نظری تحقیق

۱ طرح بحث

۲ مفهوم تقنین قضایی

۱–۲ سیر تحول

۲–۱–۱ ابتنای حقوق عرفی بر تقنین قضایی

۲–۱–۲ نسبت تقنین قضایی با تاریخ حقوق اسلامی

۲–۱–۳ جمع بندی

۲–۲ توجیه تقنین قضایی در آرای اندیشمندان حقوقی

۲–۲–۱ بنجامین کردوزو

۲–۲–۲ کنت گرینوالت

۲–۲–۳ هانس کلسن

۲–۲–۴ هربرت هارت

۲–۳ نقد تقنین قضایی در آرای اندیشمندان حقوقی

۲–۳–۱ جرمی بنتام

۲–۳–۲ آنتونی داماتو

۲–۳–۲–۱ چالش تعارض

۲–۳–۲–۲ تسری به گذشته

۲–۳–۲–۳ چالش منافع

۲–۳–۳ جرمی والدرون

۲–۳–۳–۱ انتخابی و پاسخگو بودن

۲–۳–۳–۲ شفافیت در قانونگذاری

۲–۳–۳–۳ ترکیب و تعداد قانونگذاران

۲–۳–۳–۴ فقدان نمایندگی

۲–۳–۴ جمع بندی

۳ مکتب واقع گرایی حقوقی

۱–۳ مبانی و سیر تحول

۲–۳ اصول و مبانی فکری واقع گرایان حقوقی

۱–۲–۳ کردوزو و تحول نقش دادرس

۳–۲–۲ فهم حقوق با ارجاع به رای دادگاه ها در اندیشه هولمز

۳–۲–۳ کارل لولین و اهمیت کارکردگرایی

۴–۲–۳ جروم فرانک و عدم قطعیت قاعده حقوقی ۵۰ ۳–۳ جمع بندی

فصل دوم – نسبت قانونگذاری و قضاوت در مبانی نظام حقوقی ایران

۱ تبارشناسی تقنین قضایی در نظریه حکومت اسلامی

۱–۱ ضرورت تبیین مفهوم فقیه

۲–۱ مفهوم ولایت فقیه

۳–۱ امتزاج حکمرانی، قضاوت و تقنین در مبانی نظری ولایت فقیه

۴–۱ مفهوم فتوا و نسبت آن با قانونگذاری و قضاوت

۱–۴–۱ مفهوم فتوا

۲–۴–۱ تفاوت فتوا با قانون

۳–۴–۱ تفاوت فتوا با حکم

۴–۴–۱ نسبت شرایط مفتی با شرایط قاضی

۵–۴–۱ اجتهاد؛ بدیل قانونگذاری در فقه

۶–۴–۱ جایگاه قاضی مجتهد در مبانی فقهی

۷–۴–۱ جایگاه قانون در نظام حقوقی ایران

۲ اتحاد ماهوی منصب قضاوت و حکومت در نظریه ولایت فقیه

۱–۲ تحلیل ماهیت حکومت با استفاده از استعاره قضا و محکمه

۲–۲ چالش های گذار از تقنین فتوایی–قضایی به تقنین پارلمانی

فصل سوم – نسبت تقنین قضایی با مبانی حقوق عمومی

۱ مبانی حقوق عمومی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

۱–۱ دفاع از حقوق و آزادی ها در مقابل قدرت سیاسی

۲–۱ تفکیک و استقلال قوا

۱–۳ نمایندگی

۱–۳–۱ لزوم اِعمال تمام قدرت سیاسی از مجرای نمایندگی (اصل مشروطیت)

۱–۳–۲ محدود بودن دوره تصدی و حدود اختیارات مقامات عمومی (اصل محدودیت)

۱–۳–۳ وجود مسیولیت در کارگزاری (اصل پاسخگویی و نظارت)

۱–۴ ابتنای ولایت بر قانون مداری در قانون اساسی

۲ قانون اساسی پویا و تقنین قضایی

۱–۲ حاکمیت قانون؛ قانون تقنینی و قانون قضایی

۲–۲ تضمین حقوق اساسی با نظام قانونگذاری شایسته

جمع بندی

فصل چهارم – اهمیت تقنین قضایی و کارکردهای آن در نظام حقوقی ایران

۱ تقنین قضایی و نارسایی های قانونگذاری

۱–۱ تعدیل آثار تعدد مراجع قانونگذار

۱–۱–۱ منع مراجع قاعده گذار از ورود به حیطه صلاحیت اختصاصی مقنن

۲–۱–۱ تنظیم سلسله مراتب هنجارهای حقوقی

۱–۲–۱–۱ سلسله مراتب حقوقی در حکمرانی دانشگاهی

۲–۲–۱–۱ تنظیم نسبت قانون با مقرره رییس قوه قضاییه

۲–۱ تقلیل عوارض ناشی از کیفیت پایین قوانین

۱–۲–۱ اثر تقنین قضایی بر تورم قوانین

۲–۲–۱ کاهش آثار فقدان مجلس دوم

۳–۱ کاهش آثار فقدان دادرسی اساسی

۴–۱ فهم چالش های اجرای احکام هیات عمومی دیوان عدالت اداری

۱–۴–۱ احکام قضایی هیات عمومی دیوان عدالت اداری و معضلات اجرایی آن

۱–۴–۲ بایسته های اجرای احکام تقنینی

۲ محدودیت های مسلم تقنین قضایی در نظام حقوقی ایران

۲–۱ اجتهاد در برابر نص شارع یا مقنن (اساسی یا عادی)

۲–۲ مصلحت سنجی (ورود به حیطه صلاحیت های مجمع تشخیص مصلحت نظام)

نتیجه گیری و پیشنهادات

فهرست منابع

کلیدواژه ها

• قانونگذاری
• قضاوت
• رویه قضایی
• تقنین قضایی
• تفکیک قوا