رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره اثر عدم تعیین تکلیف حضانت و ملاقات طفل در رأی طلاق

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۷۰۰۰۰۹۵
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۲/۲۰
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۱۰ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	اثر عدم تعیین تکلیف حضانت و ملاقات طفل در رأی طلاق
قاضی	هادی عبداله پور قدرت اله صدوقی فر

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره اثر عدم تعیین تکلیف حضانت و ملاقات طفل در رأی طلاق: عدم تعیین تکلیف نسبت به حضانت و ملاقات طفل مشترک، موجب نقض رأی راجع به طلاق است

رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ ۱۷/۱۱/۹۰ آقای ف.م. به وکالت از آقای ش.ر. به طرفیت خانم م.ط. طی تسلیم دادخواستی خواستار صدور گواهی عدم امکان سازش گردیده ضمنا چنین بیان داشته: خوانده همسر دائمی و شرعی خواهان است که مدت ۸ سال است از زندگی مشترک که دارای فرزند مشترک ۸ سال می باشند خواهان دارای تابعیت آلمان بوده که بر همین اساس فرزند مشترک نیز دارای تابعیت مزبور است که خوانده به دلیل تابعیت خواهان در کشور آلمان و به جهت سوءاستفاده از این موضوع از زمان تولد فرزند ناسازگاری و سوء معاشرت با خواهان را بنا گذارده است . . . که خوانده به اتفاق فرزند مشترک از کشور خارج و در نقطه نامعلومی در آلمان سکنی نموده که خواهان در بلاتکلیفی بسر می برد و به شرح خواسته و ممنوع الخروج نمودن همسر و فرزند مشترک را نموده است. که حسب تصمیم دادگاه به لحاظ عدم معرفی داور از طرف زوجه رأسا از واحد داوری مجتمع برای خوانده داور تعیین نموده که داور انتسابی صریحا اعلام داشته به علت عدم حضور زوجه و عدم دسترسی به وی اظهارنظر داوری مقدور نیست بالاخره بر اساس دادنامه شماره ۸۰۰۵۹۱ ۲۸/۴/۹۱ صادره از شعبه ۲۶۸ دادگاه عمومی مجتمع قضایی خانواده ۲ ونک چنین مقرر داشته است. در خصوص دادخواست ش.ر. با وکالت ف.م. به طرفیت م.ط. به خواسته طلاق نظر به اینکه نصایح و مساعی دادگاه در جهت انصراف زوج از طلاق مؤثر نشد و زوج همچنان اصرار به طلاق دارد خوانده با وصف ابلاغ از طریق نشر آگهی در دادگاه حضور نیافته و لایحه ای ارسال نداشته دادگاه حسب ماده واحده قانون اصلاح مقررات راجع به طلاق حسب آیه شریفه وان خفتم شقاق بینمها فابعثوا حکما من اهلها قرار ارجاع امر زوجین به داوری صادر با وصف ابلاغ از طریق نشر آگهی داور واجد شرایط خود را معرفی نکرده دادگاه رأسا از واحد داوری مجتمع برای خوانده داور تعیین کرده نظریه داوران و اصل ضمیمه پرونده شده که حکایت از اصرار زوج به امر طلاق را دارد النهایه دادگاه پس از احراز رابط زوجیت دائم فی مابین خواهان و خوانده مستندا به قاعده فقهی الطلاق بید من اخذ بالساق و ماده ۱۱۳۳ ق.م. به زوج اجازه می دهد تا با شرایطی که ذیلا ذکر می شود نسبت به اجرا و ثبت واقعه طلاق اقدام نماید ۱- زوج باید مهریه مندرج در سند نکاحیه را نقدا همزمان با اجرای صیغه طلاق در محضر پرداخت نماید ۲- نفقه ایام عده را دادگاه مبلغ نه صد هزار تومان تعیین که زوج همزمان با اجرای صیغه طلاق در دفترخانه پرداخت کند ۳ حضانت فرزند مشترک ۷ ساله با زوج می باشد ۴ در مورد سایر حقوق دیگر ناشی از زوجیت چون زوجه مجهول المکان بوده و مطالبه نکرده فعلا دادگاه مواجه با تکلیف نمی باشد بعدا در صورت مطالبه قابل بررسی می باشد ۵ نوع طلاق رجعی می باشد رأی صادره غیابی و ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل واخواهی در همین شعبه سپس ظرف مدت ۲۰ روز قابل تجدیدنظر می باشد که زوج با وکالت آقای ع.م. نسبت به دادنامه یادشده مبادرت به واخواهی نموده به موجب دادنامه شماره ۶۸۰۱۴۴۶-۲۹/۹/۹۱ صادره از شعبه ۲۶۸ دادگاه خانواده تهران که در مقام رسیدگی واخواهی اصدار یافته چنین مقرر داشته: در خصوص دادخواست م. با وکالت ع.م. و ز.الف. به طرفیت ش.ر. با وکالت ف.م. به خواسته واخواهی از دادنامه شماره ۰۰۰۵۹۱ طلاق با عنایت به محتویات پرونده و نظر به اینکه واخواه با وکالت وکیل دلیل و مدرکی که موجب گسیختن و انفساخ دادنامه صدرالاشاره را ایجاب نماید به دادگاه ارائه نکرده و دادنامه واخواسته شده وفق موازین قانونی صادرشده است لذا دادگاه با توجه به مراتب فوق در راستای تبصره ۱ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی واخواهی واخواه را رد اعلام می نماید رأی صادره حضوری وفق مقررات ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران می باشد که زوجه خانم م.ط. با وکالت آقای ع.م. و خانم ز.الف. نسبت به دادنامه یادشده به شماره ۸۰۱۴۴۶-۲۹/۹/۹۱ صادره از شعبه ۲۶۸ دادگاه عمومی خانواده تهران مبادرت به تجدیدنظرخواهی نموده که حسب دادنامه شماره ۵۰۱۷۹۵-۲۰/۹/۹۲ صادره از شعبه ۶۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران چنین اشعار داشته: در خصوص تجدیدنظرخواهی خانم م.ط. با وکالت آقای ع.م. و خانم ز.الف. به طرفیت آقای ش.ر. با وکالت آقای ف.م. نسبت به دادنامه شماره ۴۴۶-۲۹/۹/۹۱ صادره از شعبه ۲۶۸ دادگاه خانواده تهران که به موجب آن دادنامه شماره ۵۹۱-۲۸/۴/۹۱ که با تقاضای تجدیدنظر خوانده حکم طلاق رجعی صادرشده است و تجدیدنظرخواه در رابط با حقوق مالی خود به آن اعتراض کرده است با توجه به محتویات پرونده و حضور زوجین در خارج از کشور برای دادگاه مالکیت مالی برای تجدیدنظر خوانده احراز نشده و در رابط با اجرت المثل قرار کارشناسی صادرشده که نظریه هیئت کارشناسان مصون از اعتراض باقی مانده لذا دادگاه با لحاظ یک صد و چهل میلیون ریال اجرت المثل دوران زوجیت برای تجدیدنظرخواه با توجه مندرجات پرونده و لایحه اعتراضیه و توضیحات طرفین و مستندات رأی و استدلال دادگاه دادنامه تجدیدنظر خواسته مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده صادرشده و مخالفتی با موازین شرعی ندارد لذا مستندا به ماده ۳۵۸ ق.آ.د.م. ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه مذکور تأیید می شود این رأی پس از ابلاغ به مدت ۲۰ روز قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است که وکلای زوجه ع.م. و ز.الف. به وکالت از طرف زوجه خانم م.ط. نسبت به دادنامه یادشده به طرفیت زوج مبادرت به فرجام خواهی نموده که ضمن لایحه فرجام خواهی مدعی گردیدند که مالکیت داروخانه به فرجام خوانده در کشور آلمان که نصف آن به زوجه تعلق می گیرد حسب مدارک واصله از کشور آلمان مضبوط در پرونده که از طرف سرکنسولگری ایران تأیید همچنین به تأیید وزارت خارجه نیز رسیده همچنین در حکم فرجام خواسته نیز نحوه ملاقات زوجه با فرزند مشترک نیز تصریح نگردیده است نظر به اینکه مورد دیگری به نظر نمی رسد پرونده جهت مشاوره در جلسه هیئت شعبه مطرح و لوایح طرفین نیز مشروحا قرائت خواهد شد.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

با توجه به ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده که دادگاه را در مورد حضانت طفل مکلف نموده تعیین تکلیف نماید و نیز دادگاه را ملزم به ترتیبات زمان و امکان ملاقات طفل با پدر و مادر. . . تعیین نماید این مورد در رأی دادگاه مغفول مانده لذا پرونده از این حیث مواجه با ایراد قانونی است ضمن نقض رأی فرجام خواسته از حیث مذکور پرونده جهت رسیدگی حسب بند الف ماده ۴۰۱ قانون آیین دادرسی مدنی به دادگاه محترم صادرکننده رأی منقوض ارجاع می نماید.

رئیس شعبه ۱۰ دیوان عالی کشور مستشار

عبداله پور صدوقی فر