رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره اثر قاعده اقدام بر عسروحرج زوجه

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۸۱۰۰۱۷۹
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۱۲/۱۲
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۲۱ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	اثر قاعده اقدام بر عسروحرج زوجه
قاضی	علی اخوان ملایری حسینی طباطبائی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره اثر قاعده اقدام بر عسروحرج زوجه: هرگاه امر حرجی مستند به قاعده اقدام باشد هرچند صورت حرج را ظاهر سازد چون حرج مستند به فعل زوجه است مجال شرعی و قانونی استیفاء از قاعده حرج و درخواست طلاق به علت عسر و حرج نیست.

رأی خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست (ص ۵) خانم خ.ک. به وکالت کارآموز وکالت (ص ۴) خانم ب.ت. به طرفیت آقای ف.ت. به وکالت بعدی (ص ۷) آقای الف. الف. و به خواسته صدور حکم طلاق به سبب تخلف از شروط ضمن عقد نکاح و وجود عسر و حرج، موضوع سند نکاحیه شماره ۱۶۸۶۶ مورخ ۱۳۸۰/۱/۱۰ دفتر ثبت ازدواج شماره... حوزه ثبتی... در مشروحه دادخواست به وسیله وکیل وی ابراز شده اجمالا موکله در سال ۱۳۸۰ با خوانده ازدواج نموده، این زندگی مشترک قریب سه سال بدون هیچ گونه درگیری و اختلافی ادامه داشته تا اینکه خوانده اقدام به ازدواج مجدد با شخص دیگری به نام پ.ت. نموده و صاحب اولاد نیز گردیده اند، از طرفی مدت هفت سال است که موکله در منزل پدری اش به امان خدا رهاست، موجبات عسر و حرج موکله محقق است، عنداللزوم استعلام از ثبت احوال نسبت به شناسایی همسر دوم خوانده و احراز آن، اقدامات و دستورات لازم را نسبت به صدورحکم طلاق به لحاظ وجود عسروحرج و تخلف از بند ۱۲ شروط ضمن عقد نکاح درخواست می نمایم، لذا اجمالا درخواست صدور حکم به محکومیت خوانده به حکم طلاق به لحاظ وجود عسروحرج، به صدور حکم به تخلف از بند ۱۲ شروط ضمن عقد نکاح، خواستار گردیده است.

این دادخواست (ص ۵) به شماره ۰۰۳۸۸-۹۰ به تاریخ ۱۳۹۰/۴/۶ ثبت و به شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی مراغه در مورخ ۱۳۹۰/۴/۴ ارجاع گردیده است دادرس محترم پرونده دستور تعیین وقت دادرسی داده است، وقت دادرسی به وکیل خواهان خانم ب.ت. (ص ۱۰) و به خوانده آقای ف.ت. (ص ۹) ابلاغ گردیده است.

وکیل خواهان خانم ب.ت. ضمن دادخواست و وکیل خوانده آقای الف. الف. در تاریخ ۱۳۹۰/۵/۱۶ مقارن اجلاس اول دادرسی (ص ۷) اعلام وکالت نموده اند، در حدود اختیارات وکالت نامه شماره ۰۰۷۹۲۳ سری ز مخصوص کارآموزان وکالت وکیل خواهان حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی مقرر شده است (البته در مرحله تجدیدنظر در تاریخ ۱۳۹۰/۹/۱۹ اعلام استعفا نموده (ص ۴۲)) وکیل خوانده در حدود اختیارات وکالت نامه شماره ۶۸۱۷ سری ص حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی- فرجام خواهی مقرر شده است.

اجلاس اول دادرسی در مورخ ۱۳۹۰/۵/۱۷ (ص ۱۱) منعقد با عدم حضور خواهان خانم خ.ک. و عدم حضور وکیل خواهان خانم ب.ت. و حضور خوانده آقای ف.ت. و حضور وکیل خوانده آقای الف. الف. از گزارش مطالب تکرار مکررات طرفین پرونده در طول دادرسی خودداری می شود.

خواهان و وکیل خواهان اجمالا در جلسه حضور نداشته اند لکن پس از ختم جلسه در همان روز لایحه وکیل خواهان مشعر بر خواسته به شرح دادخواست است (ص ۱۲ و ۱۳) دلایل در دادخواست ابراز و تقاضای صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعا است در لایحه اجمالا مشعر بر این است؛ موکله پس از تمهید جهیزیه به منزل مشترک عزیمت، تا آنکه بنا به عواملی واهی در مدت سه سال علقه و عواطفش نسبت به زوجه از بین رفته بود مبادرت به بد رفتاری با موکله نموده، در تاریخ ۱۳۸۳/۵/۱۳ به منزل پدرش رها و بلافاصله اقدام به طرح دعوی تمکین می نماید در وضعی که به سبب کمی سن و تجربه بدون آنکه معنای تمکین و آثار آن را بداند با مشاهده بدرفتاری زوج در زمان سکونت در منزل زوج به وقوع پیوسته بود به لحاظ ترس از جان و دفع شکنجه از خود از تمکین خودداری می نماید، سریعا بعد از صدور حکم به تمکین خوانده دادخواست تجدید فراش داده و با اخذ حکم دادگاه با شخص دیگری ازدواج رسمی نموده، قریب هفت سال از زندگی مشترک خوانده با همسر دومش گذشته و حتی صاحب اولاد گشته است، خوانده موکله را هفت سال است که به امان خدا رها نموده و موجبات عسر و حرج موکله را فراهم نموده، با طرح یک پرونده تمکین در هفت سال پیش دیگر خود را مبری از مسئولیت نفقه زوجه دانسته و حتی یک بار از زوجه درخواست ادامه زندگی مشترک را دیگر ننموده است، هدف از طرح تمکین مسبوق صرفا جهت اسقاط نفقه موکله و تجدید فراش بوده است، با استماع شهادت شهود محرز می گردد زوج مدت هفت سال موکله را معلق نهاده حتی فقط یک بار با زوجه ملاقات و مراوده ننموده است، خوانده مشغول زندگی در کنار همسر و فرزند دیگری است، موکله در این هفت سال بدون دیناری از بابت نفقه و در بلاتکلیفی عمر و جوانی خود را زایل نموده و این عمل زوج معنای زندگی مشترک و جایگاه خانواده را مخدوش نموده است، به استناد مادتین ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی درخواست صدور حکم طلاق را می نمایم.

وکیل خوانده نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نموده (ص ۱۱) که طی لایحه تقدیم می شود، لایحه دفاعی وکیل خوانده در این جلسه (ص ۲۰ و ۲۱) اجمالا مشعر بر این است؛ برخلاف ادعای وکیل خواهان مبنی بر ترک زندگی، موکل تمامی مساعی را نموده جهت مراجعات و استمرار زندگی مشترک که هیچ کدام مثمر ثمر نبوده است، ازجمله دعوی تمکین در پرونده های کلاسه ۱۴۰۱/۲/۸۳ع و ۱۴۰/۳/۸۳ع منتهی به الزام زوجه (خواهان فعلی) به تمکین از موکل (زوج خوانده فعلی) و علی رغم صدور اجرائیه باز خواهان امتناع نموده است، موکل ناچار دعوی تجویز ازدواج مجدد طی پرونده کلاسه ۱۶۲۳/۳/۸۵ و علی رغم مساعی دادگاه باز خواهان از تمکین و مراجعت به منزل مشترک امتناع نموده لذا طی دادنامه ۱۴ مورخ ۱۳۷۶/۱/۱۷ حکم بر ازدواج مجدد موکل طی پرونده شماره ۱۱/۸۶/۴۰۷ شعبه ۱۱ تجدیدنظر استان و طی دادنامه ۴۲۳ مورخ ۱۳۸۶/۴/۳۱ دادنامه بدوی را تأیید نموده است، ازدواج مجدد موکل مستند به تجویز قانونی بوده و مجوز حق طلاق برای خواهان نمی باشد، زوجه خواهان دعوی ناشزه محسوب و استحقاق وی را جهت دریافت نفقه ساقط می نماید، خواهان در دعوی مطالبه مهریه ماهانه یک عدد سکه تمام بهار آزادی در پرونده ۲۱۶/۸۵ از موکل دریافت می نماید، هم اکنون موکل حاضر به زندگی مشترک با خواهان می باشد و به هیچ وجه راضی به طلاق نیست، درخواست صدور حکم به بطلان دعوی دارم.

در اخیر اجلاس دادرسی دادرس محترم پرونده ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه شماره ۰۰۷۳۵-۹۰ مورخ ۱۳۹۰/۵/۱۸ در ماهیت دعوی اعلام رأی نمودند (ص ۲۵) بدین اشعار اجمالا: در خصوص دعوی خانم خ.ک. به طرفیت آقای ف.ت. و به خواسته صدور حکم طلاق به سبب تخلف از شروط ضمن عقد نکاح و وجود عسروحرج، دادگاه با توجه به مفاد دادخواست و مفاد لایحه تقدیمی وکیل خواهان علت درخواست طلاق عدم پرداخت نفقه از سوی خوانده بوده و مبنا و منشأ دیگری در خصوص تخلف از شروط ضمن عقد نکاح و عسر و حرج اعلام نکرده است با توجه به لایحه دفاعیه وکیل زوج خوانده دعوی به عدم تمکین زوجه و ترک وظایف زناشویی به شرح دادنامه ۴۱۱- ۱۳۸۴/۳/۱۱ پرونده ۱۰۴۱-۳/۸۳ شعبه سوم حقوقی و اجراییه صادره که به سبب امتناع از تمکین و اجازه ازدواج مجدد طی دادنامه شماره ۱۴- ۱۳۸۶/۱/۱۷ از این دادگاه دریافت نموده که طی دادنامه ۴۲۳ مورخ ۱۳۸۶/۴/۳۱ تأیید و ابرام گردیده است دعوی وکیل خواهان هم از لحاظ عدم پرداخت نفقه و هم ازدواج مجدد مبتنی بر تخلف زوجه از وظایف زناشویی بوده که صراحت رأی وحدت رویه ۷۱۶- ۱۳۸۹/۷/۲۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور محکوم به رد بوده و خواهان نمی تواند بدین جهت زوج را متخلف از شروط عقد نکاح محسوب نماید چون تخلفی از ناحیه زوج صورت نگرفته است و در خصوص عسر و حرج نیز عدم پرداخت نفقه حکم شرعی و قانونی مصداقی حاضر است چون پرداخت نفقه فرع بر تمکین است و زوجه ای که تمکین نمینماید و وظایف زناشویی خود را بدون مانع مشروع انجام نمی دهد نمی تواند ادعای عسروحرج به لحاظ عدم پرداخت نفقه نماید چون خود تخلف از وظایف زناشویی نموده است و خوانده نقشی در به وجود آمدن عسروحرج خواهان نداشته است فلذا با قبول دفاعیات وکیل خوانده دعوی را وارد ندانسته و به استناد ماده ۱۹۷ آیین دادرسی مدنی حکم به بطلان دعوی صادر و اعلام می نماید.

دادخواست تجدیدنظرخواهی در مقام اعتراض از رأی بدوی از سوی خواهان بدوی خانم خ.ک. به وکالت خانم ب.ت. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است.

این دادخواست به شماره ۰۰۱۱۰-۹۰ مورخ ۱۳۹۰/۶/۸ (ص ۲۹) ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی ارسال و به شعبه نهم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی ارجاع گردیده است.

لایحه دفاعی و ابرازی تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. ضمیمه دادخواست تجدیدنظر است، توجها از صفحه ۲۶ ابلاغ رأی تا تقدیم دادخواست که صفحه ۲۹ درج شده در این حد فاصل مستندات و لایحه تجدیدنظرخواه که جمعا ۱۴ ورق فاقد شماره صفحات است که پس از صفحه ۲۹ آغاز می شود، در لایحه دفاعی و ابرازی تجدیدنظرخواه مشعر بر این است که؛ وکیل اینجانب در طول دادرسی و در لایحه تجدیدنظرخواهی بدان اشاره و استنادی ننموده اند عاجزانه درخواست مطالعه این لایحه را دارم، اجمالا عبارت اند از: دلایل فراوانی است که اینجانبه همیشه آماده تمکین از شوهر بوده و اقدام به تمکین از شوهر نموده ام ولی زوج با تظاهر خواهان تمکین اینجانبه بوده ولی فی نفسه و باطنا چنین خواسته ای را دنبال ننموده بلکه با اعمال و رفتار خود عملا عدم تمکین اینجانبه را خواستار شده است دلایل آن ها: طی دادنامه ۴۱۱- ۱۳۸۴/۳/۱۱ شعبه سوم حقوقی مراغه محکوم به عدم تمکین از شوهر گردیده ام تجدیدنظرخوانده زوج تقاضای اجرائیه را نموده که برگ اجرائیه در تاریخ ۱۳۸۴/۴/۲۳ تنظیم و در مورخ ۱۳۸۴/۵/۵ به من ابلاغ شده در مورخ ۱۳۸۴/۵/۲۲ اینجانبه در اجرای احکام مدنی شهرستان مراغه حاضر و آمادگی خود را جهت تمکین از شوهر اعلام نموده ام که مراتب طی شماره ۱۳۸۴/۲۲۹ مورخ ۱۳۸۴/۵/۲۲ صورت مجلس و امضاء گردید.

عضو ممیز اوراق صورت مجلس حد فاصل صفحات مرقوم فاقد شماره ورق ملاحظه شد؛ (صورت مجلس حاوی اعلام تمکین از زوج است که مسئول در اجرای احکام می نویسند در ادامه که به کلانتری اعلام گردد که منزل مذکور بررسی گردیده چنانچه شرایط فوق الذکر را داشته باشد خانم خ. شروع به تمکین از شوهرشان نمایند، تصویر مکاتبه با کلانتری در صفحه بعدی) (تصویر صورت مجلس کلانتری مورخ ۱۳۸۴/۵/۲۳ صفحه بعد مشعر و متضمن این است که طرفین توافق کردند که با هم زندگی داشته باشند و هیچ گونه اعتراض من بعد به همدیگر نداشته باشند و در خصوص اختلافات قبلی، لذا کلیه وسایل به طرفین تحویل و زندگی مشترک را شروع کردند امضاء: ف.ت.– خانم خ.ک. امضاء: ص.ک. امضاء: ن.ت. و امضای مأمور کلانتری) (تصویر ورقه گواهی پزشکی قانونی ۱۳۸۴/۵/۲۳ خطاب به شورای حل اختلاف متضمن صدمات خراشیدگی و ساییدگی خانم خ.ک.) (تصویر لایحه ۱۳۸۴/۵/۲۲ خانم خ.ک. خطاب به اجرای احکام مشعر بر متعاقب اعزام و اعلام تمکین بعد از ترک مأمورین؛ همسرم اینجانبه را مورد ضرب و شتم قرار داده که با مراجعه پلیس ۱۱۰ اینجانب از دست نامبرده نجات یافته و توسط مأمورین خارج شدم) تصویر دادنامه ۵ مورخ ۱۳۸۵/۱/۷ شعبه سوم حقوقی مراغه دعوی اجازه ازدواج مجدد زوج با امعان توجه به اینکه خوانده دعوی زوجه به شرح محتویات پرونده ضمن اعلام آمادگی به تمکین قانونی از خواهان اظهار داشته به تجویز ازدواج دوم زوج خواهان رضایت ندارد، دادگاه با عنایت به مراتب مذکور و اینکه در صورت تعدد زوجات خواهان نمی تواند بین زوجین اجرای عدالت نماید و از نظر مالی نیز توانایی اداره دو همسر را ندارد لذا دعوی خواهان را غیرثابت تشخیص و حکم بر بطلان آن اعلام نموده اند.

وکیل تجدیدنظرخوانده آقای الف. الف. در لایحه تبادل لوایح (ص ۳۱) مشعر بر اینکه؛ مفاد لایحه تجدیدنظرخواه تکرار همان مطالب قبلی است، دادگاه بدوی با لحاظ مدارک مثبته تقدیمی و احکام قضایی مضبوط مبادرت به صدور رأی نموده است، مفاد لایحه طرف خارج از ماده ۳۴۸ آیین دادرسی مدنی است.

شعبه نهم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در وقت فوق العاده ۱۳۹۰/۹/۹ (ص ۳۹) به سبب عدم اجرای داوری قرار ارجاع امر به داوری اعلام و مقرر نمودند و دستور تعیین وقت اداری داده اند، وکیل تجدیدنظرخواه خانم ب.ت. در تاریخ ۱۳۹۰/۹/۱۹ اعلام استعفای از وکالت (ص ۴۲) نموده است اتخاذ دادرسی تصمیم ارجاع امر به داوری به تجدیدنظرخواه (ص ۴۷) ابلاغ گردیده است.

طی لایحه، تجدیدنظرخواه در مورخ ۱۳۹۰/۹/۲۰ (ص ۴۴) مشعر بر معرفی داور، پدر خویش آقای ص.ک. را به عنوان داور معرفی نموده است که او نیز قبول داوری نموده است و طی لایحه، وکیل تجدیدنظرخوانده در مورخ ۱۳۹۰/۱۰/۷ (ص ۴۵) مشعر بر معرفی داور، برادر خواهان آقای ن.ت. را به عنوان داور معرفی نموده است که او نیز قبول داوری نموده است.

لایحه داور زوجه آقای ص.ک. در مورخ ۱۳۹۰/۱۰/۱۱(ص ۴۶) اجمالا مشعر بر مدت هفت سال اختلافات متعدد حقوقی و کیفری علیه همدیگر مطرح، علی رغم اختتام تمام پرونده ها هیچ گونه روزنه ای در جهت رفع سوءتفاهمات و صلح و سازش روشن نشده است، اینجانب به عنوان پدر زوجه نیز تابه حال بارها و بارها با توسل به انواع و اقسام راهکارها ازجمله ریش سفیدان و مذاکره با زوج نتوانستم صلح و سازش نامبردگان را برقرار نمایم، ایجاد صلح و سازش بین زوجین به نظر اینجانب بعید و غیرممکن است.

به وقت جلسه فوق العاده مورخ ۱۳۹۰/۱۱/۲۳ (ص ۴۹) تصمیم ارجاع امر به داوری به داوران آن ها داور زوجه آقای ص.ک. و داور زوج آقای ن.ت. با هدف تفهیم موضوع داوری انجام شده است مضمون لایحه داور زوجه آقای ص.ک. در تاریخ ۱۳۹۰/۱۲/۱۰ (ص ۶۰) همان است که در مورخ ۱۳۹۰/۱۰/۱۱ (ص ۴۶) اجمالا ایجاد صلح و سازش بین زوجین به نظر اینجانب بعید و غیرممکن است، اشعار گردید و لایحه داور زوج آقای ن.ت. در تاریخ ۱۳۹۰/۱۲/۱۰ (ص ۶۱)، اجمالا عدم رضای قلبی زوج به طلاق و رضایت کامل بر استمرار زندگی مشترک، زوج به هیچ عنوان راضی به امر طلاق نیست، علی رغم مراجعات رأسا و به وسیله ریش سفیدان زوجه و والدینش همکاری لازم را با اینجانب نداشته و مانع ورود ما شدند- دادرسان محترم پرونده در ظهر ورقه (ص ۵۵) فاقد تاریخ اتخاذ تصمیم به انعقاد اجلاس دادرسی و مطالبه پرونده اجرای احکام را نمودند وقت دادرسی به تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. (ص ۶۲) و به وکیل تجدیدنظرخوانده آقای الف. الف. (ص ۶۰) و به تجدیدنظرخوانده آقای ف.ت. (ص ۶۱) ابلاغ گردیده است.

اجلاس اول دادرسی تجدیدنظر استان در مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۳ (ص ۶۳ لغایت ۶۵) منعقد با حضور تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. و وکیل تجدیدنظرخوانده آقای الف. الف. و تجدیدنظرخوانده آقای ف.ت. منعقد گردید اجمالا سؤالات مفید و بدون تکرار دادگاه از طرفین از تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. و تجدیدنظرخوانده آقای ف.ت. سؤال شد آیا فرزند مشترک دارید؟، جواب: هر دو طرف اعلام کردند خیر. از تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. سؤال شد تاریخ عقد؟، جواب: سال ۱۳۸۰. سؤال شد آیا مطالبه مهریه شده؟، جواب: بلی و در حال دریافت هستم قبلا هر ماه یک سکه بوده و الان هر دو ماه یک سکه پرداخت می شود. از تجدیدنظرخواه سؤال شد آیا دعوی مطالبه نفقه اقامه کرده اید؟، جواب: بلی ولی به جهت وجود حکم تمکین مردود شد البته دعوی نفقه قبل از صدور حکم تمکین، من منزل مسکونی مستقلی خواسته بودم که شوهرم منزل پدرش را مطرح کرد و من قبول نکردم فلذا دعوی رد شد. از تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. سؤال شد آیا پس از صدور حکم تمکین سال ۱۳۸۴ به بعد مطالبه نفقه ای صورت گرفته است؟، جواب: خیر. از خانم خ.ک. سؤال شد علت چه بوده است؟، جواب: ترسیدم همان بهانه منزل تکرار شود فلذا مطالبه نکردم. از تجدیدنظرخواه سؤال شد حسب ادعای شما در ۱۳۸۴/۵/۲۲ پس از اینکه تمکین اجراء شده شوهر شما را مورد ضرب و جرح قرار داده و گواهی نیز در پرونده موجود است آیا شکایتی در این خصوص به عمل آمد یا خیر و نتیجه چه بوده است؟، جواب: شکایت کردم ولی در شورای حل اختلاف به جهت عدم کفایت دلیل پرونده مختومه شد. از تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. سؤال شد در قبال طلاق آیا حاضرید مالی را به شوهرتان بذل نمائید؟، جواب: خیر. از تجدیدنظرخواه سؤال شد چه مقدار از مهریه را دریافت کرده اید؟، جواب: از چهارصد سکه تابه حال ۷۲ عدد دریافت کرده ام.

از تجدیدنظرخوانده آقای ف.ت. (ص ۶۳ و ۶۴) سؤال شد حسب محتویات پرونده حکم تمکین در سال ۱۳۸۴ اجرا شده پس از اجرای حکم را توضیح دهید؟، جواب: پس از آنکه با زور مأمور حکم اجرا شد پدرزنم گفت برویم بعدا بیاییم که من نگذاشتم و همسرم در منزل ماند و پس از چند دقیقه ای پدرزنم و مادرزنم آمدند و درب را زدند من باز نکردم همسرم زد شیشه منزل را شکست و من مجبور شدم به ۱۱۰ زنگ بزنم و از کلانتری آمدند و هر دو را بردند و سپس شکایت وی علیه من به اثبات نرسید و مأمور نیز ادعای همسرم را تأیید نکرده و پس از آن بارها جهت برگرداندن همسرم اقدام کردم ولی برنگشت. از تجدیدنظرخوانده آقای ف.ت. سؤال شد آیا مجددا دعوی تمکین مطرح کردید؟ جواب: خیر ولی افرادی را برای بازگرداندن وی فرستادم که برنگشت. از تجدیدنظرخوانده آقای ف.ت. سؤال شد آیا شما ازدواج مجدد کرده اید؟، جواب: بلی ازدواج دائم کرده ام و یک دختر سه ساله دارم. از وکیل تجدیدنظرخوانده آقای الف. الف. (ص ۶۴) سؤال شد اگر مطالبی در دفاع از موکل خود دارید بیان نمائید؟، جواب: عرایضم به شرح دفاعیات ۱۳۹۰/۵/۱۷ است و سپس استناد به دادنامه های مسبوق الذکر نموده است.

از تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. (ص ۶۴) سؤال شد آیا زوج جهت برگرداندن شما خود یا کسانی را به منزل شما فرستاد یا مراجعه کردند؟ جواب: بلی افرادی را فرستادند نه برای بردن من بلکه برای حل وفصل مهریه. از تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. سؤال شد آیا شما در حال حاضر آمادگی تمکین را دارید که با مراجعه به زندگی مشترک تمکین نمائید؟ جواب: خیر حاضر نیستم چون ازدواج کرده و از طرفی اگر قرار بود من به زندگی مشترک برگردم درخواست طلاق نمی کردم.

از تجدیدنظرخوانده آقای ف.ت. (ص ۶۵) سؤال شد آیا حاضرید که همسرتان با مراجعت به زندگی مشترک و تمکین از شما به زندگی مشترک ادامه دهید؟ جواب: بلی حاضرم زندگی کنیم و خواستار تمکین وی می باشم.

در اخیر اجلاس دادرسی دادرسان محترم پرونده در مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۳ (ص ۶۶) ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه شماره ۰۰۸۶۱-۱۳۹۱ مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۳ صادره از شعبه نهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی (ص ۶۸) در ماهیت دعوی اعلام رأی نمودند.

اجمالا: اعتراض به رأی بدوی از سوی (تجدیدنظرخواه) خانم خ.ک. خواهان بدوی به طرفیت آقای ف.ت. خوانده بدوی (تجدیدنظرخوانده) با وکالت آقای الف. الف. نسبت به دادنامه بدوی شماره ۰۰۷۳۵-۱۳۹۰مورخ ۱۳۹۰/۵/۱۸ صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی مراغه نظر به محتویات پرونده به ویژه اظهارات طرفین در جلسه این دادگاه که زوجه تصریح نموده که حاضر نیست در قبال طلاق هیچ مالی را به زوج بذل نماید و از طرفی هیچ گونه محکومیتی برای زوج غیر از موضوع مهریه اعم از کیفری یا حقوقی صادر نشده است و نیز مطالبه نفقه ای از طرف زوجه پس از صدور حکم تمکین و ادعای اخراج مجدد وی توسط زوج از منزل به عمل نیامده است و نتیجه شکایت ضرب وجرح علیه زوج نیز منجر به عدم ثبوت امر مذکور شده؟ و تابه حال نیز ۷۲ قطعه سکه تمام بهار آزادی از مهریه دریافت نموده است فلذا وقوع زوجه در عسر و حرج محرز نیست و حتی به جهت عدم تمکین زوجه حاضر به زندگی با زوج و تمکین از وی نیست و اگر قصد تمکین داشت دادخواست طلاق مطرح نمی کرد علی هذا با غیرموجه دانستن اعتراض مستندا به ماده ۳۵۸ آیین دادرسی مدنی با رد اعتراض رأی تجدیدنظرخواسته تأیید می شود.

دادخواست فرجامی در مقام اعتراض از رأی تجدیدنظر از سوی خواهان بدوی خانم خ.ک. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض رأی تجدیدنظر دادنامه بدوی را خواستار گردیده است.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی خانم خ.ک. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۸۶۱-۱۳۹۱مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۳ صادره از شعبه نهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در قسمت مورد اظهار عقیده منتهی به رأی{عسروحرج} اجمالا مردود است.

اول- ضرورت تمییز فی مابین قاعده اقدام با قاعده حرج در قضایای مرافعات زوجین امری قاطع است لذا هیچ گاه نمی توان امور حرجی که مبتنی بر قاعده اقدام است با امور حرجی که فارق و فاحش از قاعده اقدام است یکسان مفروض نمود، هرگاه امر حرجی مستند به قاعده اقدام باشد هرچند صورت حرج را ظاهر سازد چون حرج مستند به فعل زوجه است مجال شرعی و قانونی استیفاء از قاعده حرج و موضوع تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی را ندارد. وقوع حرج منصرف از موارد اقدام زن{زوجه} است همین که ثابت شود بر حسب اعمال سرخود زمینه حرج مستند به فعل زن است (هرچند وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد) از عناوین وقوعی حرج منصرف است و از شمول اخیر تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی خارج است.

ثانیا- عدم انعقاد زندگی مشترک و یا ترک استمرار زندگی مشترک درصورتی که مستند به فعل زوج باشد از مصادیق بارز تخلف از شرط ضمن العقد و ایجاد حرج زن است در این پرونده زوجه خواهان دعوی در اجلاس اول دادرسی تجدیدنظر استان در مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۳ (ص ۶۳ لغایت ۶۵) از تجدیدنظرخواه خانم خ.ک. سؤال شد آیا شما در حال حاضر آمادگی تمکین را دارید که با مراجعه به زندگی مشترک تمکین نمائید؟، جواب: خیر حاضر نیستم چون ازدواج کرده و از طرفی اگر قرار بود من به زندگی مشترک برگردم درخواست طلاق نمی کردم. لذا استیفای از حقوق قانونی مرقوم منوط به ترک زن از اعمال عناوینی است که مشمول قاعده اقدام نباشد همین که زن مرتکب اعمالی برحسب اقدام شد و منتهی بر وقوع حرج خود گردید دیگر فارق و منصرف از حکم حرج مقرر در موازین شرعی و مقررات قانونی است.

ثالثا- دادرسان تبعیت از ادله اثبات دعوی را ناگزیرند علم به موضوع ولو از طرق غیرمتعارف، صورت شرعی و قانونی حجیت را ندارد در مقام اثبات استلزام به احتجاج است، اصرار بر طلاق بدون تمهید ادله اثبات دعوی مقرون به اجابت نخواهد بود ازدواج دوم با حکم به تجویز ازدواج از سوی محاکم قضایی مثبت حرج زن و تخلف از شرط محسوب نمی شود رابعا- سقوط اعتبار دلیلی از دلایل و یا سقوط اعتبار جهتی از جهات یا سقوط اعتبار سببی از اسباب مانع از استناد به جهت و سبب ترک انعقاد زندگی مشترک نیز نمی باشد (اصل عدم تداخل اسباب و مسببات در قضیه حکومت می کند)

رابعا- از حیث اصول دادرسی دعوی خانم خ.ک. به طرفیت آقای ف.ت. به خواسته (صدور حکم طلاق به سبب تخلف از شروط ضمن عقد نکاح و وجود عسروحرج) را خواستار گردیده و در دادنامه بدوی شماره ۹۰۰۰۷۳۵ مورخ ۱۳۹۰/۵/۱۸ در ماهیت دعوی به خواسته صدور حکم طلاق به سبب تخلف از شروط ضمن عقد نکاح و وجود عسروحرج) اظهارنظر و اعلام رأی نموده است لکن در مرحله تجدیدنظر طی دادنامه شماره ۰۰۸۶۱-۱۳۹۱مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۳ صادره از شعبه نهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در ماهیت نسبت به آن قسمت از دعوی تجدیدنظرخواهی خانم خ.ک. در ماهیت دعوی تخلف از شروط ضمن عقد نکاح اعلام رأی ننمودند و این مرجع فقط نسبت به آن قسمتی که تجدیدنظر اعلام رأی نموده که مبتنی بر سبب عسروحرج اعلام رأی شده اظهار عقیده می نماید که بنا به جهات مرقوم رأی صادره منطبق با موازین قانونی و شرعی است ضمن ابرام دادنامه فرجام خواسته اعتراض فرجام خواه رد می شود و دادگاه تجدیدنظر مکلف است نسبت به قسمت طلاق به سبب تخلف از شرط اعلام رأی نماید.

رئیس و مستشار شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور

اخوان ملایری- حسینی طباطبایی