رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تجدیدنظرخواهی در مهلت واخواهی

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۲۵۶۰۰۰۴۰
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۸/۱۰
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۴۱ دیوان عالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	تجدیدنظرخواهی در مهلت واخواهی
قاضی	علی رازینی محسن یکتن خدائی عبدالعلی ناصح

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تجدیدنظرخواهی در مهلت واخواهی: اگر در مهلت واخواهی نسبت به رأی غیابی تجدیدنظرخواهی به عمل آید ، دادگاه تجدیدنظر باید اعتراض مذکور را واخواهی تلقی و به دادگاه بدوی اعاده کند بنابراین اگر دادگاه تجدیدنظر بدون توجه به حق واخواهی محکوم علیه غایب به دعوی رسیدگی کند رای صادره از دادگاه تجدیدنظر دلیل آنکه از مرجع فاقد صلاحیت ذاتی صادر شده نقض و جهت رسیدگی به مرجع صالح(بدوی) ارسال می شود.

رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ ۱۳۹۲/۷/۲۱ خانم ز. ر.ش. به طرفیت آقای ع.م. ب. دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق مستندا به سند نکاحیه ... مورخ ۱۳۸۹/۶/۱۹ که دلالت به وجود رابطه زوجیت دائم فیمابین دارد در محاکم حقوقی شیراز مطرح نموده است در متن دادخواست خواهان گفته است خوانده به مدت یک سال و دو ماه است که ترک زندگی مشترک نموده و متواری گردیده است و طبق احکام جزائی و حقوقی محکوم به ترک نفقه که موجب عسر و حرج اینجانب گردیده است مستندا به بندهای ۱ و هشت سند نکاحیه صدور حکم طلاق دارم ضمنا از مهریه خودم که هشتصد سکه بهار آزادی است ۵ سکه را در قبال طلاق بذل می نمایم فرزند مشترک دارم جهیزیهه ام را مسترد می نمایم پرونده به شعبه ۱۲ دادگاه خانواده ارجاع شده است دادگاه وقت تعیین نموده است در جلسه مورخ ۱۳۹۲/۸/۲۰ که خوانده حاضر نبوده است خواهان گفته است در خانه های مردم خدمتکاری می کردم و خوانده در مدت حدود چهار سال که با هم ازدواج کرده ایم هچگونه نفقه ای به من نداده در طول این مدت وی دو ماه در خانه خودش زندگی نکرده است یک سال و سه ماه است ترک خانه کرده است هر دو بار که با هم اختلاف داشتیم و به شورای حل اختلاف رفتیم خانواده او دخالت کردند که با این آقا زندگی کنم با توجه به اینکه مأمور کلانتری بوده با من دعوی کرده و من را از خانه بیرون کردند و شوهرم خود نمی تواند برای زندگی خود تصمیم بگیرد جهیزیه پیش خودم است نفقه و حقوق مالی خودم را می خواهم خوانده حضور نداشته دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده است خواهان مادرش خانم ط. ح. را به عنوان داور معرفی کرده است نظریه داور زوجه در برگ ۳۲ پرونده با در نظر گرفتن خواسته زوجه که طلاق است و امکان زندگی مشترک فیمابین به خاطر وجود اختلافات در این مدت زوجیت میسر نبوده صدور رأی و قضاوت عادلانه را خواستار شده است. ضمنا تصویر صورت جلسه مورخ ۱۳۹۲/۵/۲۶ شورای حل اختلاف و گزارش اصلاحی مورخ ۱۳۹۲/۴/۱۷ شعبه ۱۳ شورای حل اختلاف که مفادا حاکی است زوج با حضور جمعی از بستگانش تعهداتی جهت پرداخت نفقه زوجه که به خاطر عدم پرداخت آن در زندان بسر می برده است و برادرش تعهد و تقبل نموده است نفقه خوانده را پرداخت نماید شورا مراتب را به عنوان گزارش اصلاحی صادر نموده است براساس مفاد سازش آقای ن. ب. متعهد شده که به جای برادرش ع.م. ب. یک باب منزل مسکونی دو خوابه در روستای ا. از توابع بخش ب. به نام ز. ر. رهن و اجاره کند و آن را در اختیار وی بگذارد مبلغ رهن هر چقدر باشد در زمان تخلیه بابت قسمتی از چهار میلیون تومان نفقه معوقه متعلق به خانم ز. ر. می باشد و پرداخت اجاره ماهیانه نیز به عهده ن. ب. می باشد و همچنین آقای ن.ب. متعهد می گردد که ماهانه از ۱۳۹۲/۴/۱ به بعد مبلغ یکصد و هشتاد هزار تومان بابت قسمتی از نفقه و نفقه جاریه به خانم ز. ر. بپردازد (مبلغ هشتاد هزار تومان بابت اقساط مابقی نفقه معوقه تا استهلاک کامل آن و یکصد هزار تومان بابت نفقه جاری) مفاد سازش و گزارش اصلاحی به طرفین تفهیم شده و با امضاء قاضی شورا قطعی اعلام گردیده است که به امضاء اعضاء شورا و قاضی شورا نیز رسیده است تصویر دادنامه ۶۳۶/۹۱ مورخ ۱۳۹۱/۱۰/۱۹ شعبه ۱۳ شورای حل اختلاف که در برگ ۳ پرونده جزء مستندات دادخواست است حاکی است براساس دادخواست خانم ز. ر.ش. به طرفیت ع.م. ب. به خواسته مطالبه نفقه معوقه و نفقه جاریه خوانده به پرداخت جمعا هفتصد و بیست هزار تومان بابت چهار ماه که نفقه زوجه را پراخت ننموده و ترک زندگی کرده است یعنی از تاریخ ۱۳۹۱/۶/۱ و بابت نفقه جاریه ماهیانه سیصد و سی هزار تومان که در صورت اجاره منزل نفقه جاری یکصد و هشتاد هزار تومان می شود محکوم گردیده است رأی قابل تجدیدنظر در محاکم حقوقی شیراز اعلام شده است. تصویر دادنامه ۹۸۷/۹۱ صادره از شعبه ۱۱۹ دادگاه جزائی که مفادا حاکی است حسب شکایت خانم ز. ر. به خاظر ترک انفاق آقای ع.م. ب. به استناد ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی با رعایت ماده ۲۲ قانون م. به جزای نقدی دو میلیون ریال محکوم گردیده و رأی صادره غیابی اعلام شده است. تصویر دادنامه ۱۶۸۵/۹۱ صادره از شعبه ۱۲ دادگاه خانواده حاکی است که تجدیدنظرخواهی آقای ع.م. ب. نسبت به دادنامه مربوط به نفقه (ظاهرا رأی شعبه ۱۳ شورای حل اختلاف فوق الذکر) با رد تجدیدنظرخواهی به عمل آمده عینا تأیید و قطعی شده است. (برگ ۵ پرونده) در حالیکه به زوج اخطار جهت تعیین داور صادر و ابلاغ نشده است دادگاه پس از ارائه تست منفی بارداری توسط زوجه با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه ۱۲۹۴/۹۳ مورخ ۱۳۹۲/۹/۲۶ ضمن مقدمه ای که از موضوع دادخواست و خواسته خواهان و مستندات او و عدم مدافعات خواسته به علت عدم حضور در جلسه دادرسی در رأی خود آورده است و اینکه در جهت ارجاع امر به داوری، داوران گفته اند زوج قصد ادامه زندگی مشترک ندارد بنا به مراتب با توجه به مفاد استشهادیه محلی که مؤید ترک زندگی مشترک و ترک نفقه از ناحیه زوجه است و دادنامه مورخ ۱۳۹۱/۱۰/۱۹ که حکایت از محکومیت خوانده به پرداخت نفقه داشته و همچنین دادنامه مورخ ۱۳۹۱/۸/۲۳ که دلالت به محکومیت کیفری زوج به جرم ترک نفقه دارد با احراز عسر و حرج زوجه خواسته او را وارد داشته مستندا به ماده ۱۱۳۰ قانون معرفی حکم به طلاق زوجه صادر نموده و نوع طلاق را با عنایت به بذل ۱۰۰ عدد سکه از مهریه و احراز کراهت زوجه به لحاظ عدم امکان زندگی مشترک بائن خلع نوبت اول اعلام نموده و درخصوص جهیزیه و اجرت المثل چون زوجه ادعائی ننموده و درخصوص نفقه جداگانه در شورای حل اختلاف اقدام کرده است اظهارنظر نکرده است مدت اعتبار این حکم را شش ماه از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضاء مهلت فرجام خواهی اعلام نموده است و رأی صادره را غیابی اعلام کرده است از این رأی که در تاریخ ۱۳۹۲/۱۱/۲ به نشانی زوج ابلاغ قانونی شده است آقای ع.م. در تاریخ ۱۳۹۲/۱۱/۲۰ با تقدم دادخواستی تجدیدنظرخواهی نموده است پرونده به شعبه بیستم تجدیدنظر استان فارس ارجاع شده است هیأت شعبه به شرح دادنامه ۳۶۷/۹۳ در تاریخ ۱۳۹۳/۳/۳۱ بدین شرح انشاء رأی نموده اند درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای ع.م. ب. به طرفیت خانم ز. ر.ش. نسبت به دادنامه ۱۲۹۴/۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۹/۲۶ صادره از شعبه ۱۲ دادگاه خانواده شیراز که به موجب آن با احراز عسر و حرج زوجه حکم به طلاق از نوع بائن خلع صادر شده است نظر به اینکه دلیلی به استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم دادگاه و الزام به دادن نفقه زوجه و عجز وی از دادن نفقه اقامه نشده است بنابراین عسر و حرج زوجه از این حیث احرا نمی گردد و از طرفی چون زوج موافقت برای طلاق ننموده طلاق خلع نیز محقق نمی باشد و بذل یکصد عدد سکه بهار آزادی از مهریه به تنهایی تأثیری در موضوع ندارد بنابراین به استناد مواد ۳۵۸ و ۱۹۷ قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته نقض و حکم بر بطلان دعوی صادر و اعلام می گردد این رأی ظرف بیست روز قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است . اکنون از این رأی خانم ز. ر. فرجام خواهی نموده که هنگام شور متن دادخواست فرجامی او که متضمن موارد اعتراض نسبت به رأی است با گزارش پرونده قرائت می شود. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده از دادنامه شماره ۳۴۷/۹۳ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

صرف نظر از اینکه دادگاه محترم تجدیدنظر در حالیکه رأی دادگاه بدوی غیابی صادر شده قابل واخواهی ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ و رسیدگی مجدد براساس واخواهی به عمل آمده باید دادگاه صادرکننده حکم حسب مفاد ماده ۳۰۵ قانون آئین دادرسی مدنی به عمل می آمد به مفاد دادنامه صادره از دادگاه بدوی که رأی خود را غیابی اعلام نموده عنایتی نداشته و با رسیدگی به رأی غیرقطعی م. رعایت اصول و قواعد دادرسی را که باید در حدود ماده ۳۰۵ قانون مرقوم رعایت می نمود مورد لحاظ قرار نداده است و در نتیجه یک مرحله از دادرسی در پرونده ای که رأی قطعیت یافته نداشته است با صدور رأی صادره تضییع نموده است. دادگاه محترم علی القاعده با فرض اینکه معترض نسبت به رأی غیابی دادخواست تجدیدنظرخواهی به دادگاه بدوی داده است و دادگاه بدوی نیز بدون توجه به مراتب م. پرونده را نزد آن دادگاه ارسال داشته چون رعایت ماده ۳۰۶ از جانب معترض نسبت به رأی غیابی شده است پرونده را جهت رسیدگی مجدد طبق صراحت ماده ۳۰۵ به دادگاه بدوی اعاده می داد لذا رأی فرجام خواسته صرف نظر از ماهیت آن چون از مرجع فاقد صلاحیت ذاتی در رسیدگی به اعتراض واخواه رأی غیابی صادر شده است مستندا به بند ۱ ماده ۳۷۱ قانون آئین دادرسی مدنی نقض و مستندا به بند ب ماده ۴۰۱ قانون مرقوم جهت رسیدگی به دادگاه صالح یعنی دادگاه خانواده شیراز ارسال می گردد تا دادگاه بدوی رسیدگی قانونی معمول دارد.

شعبه ۴۱ دیوان عالی کشور- رئیس و مستشار و عضو معاون

علی رازینی - عبدالعلی ناصح - محسن یکتن خدایی