رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تعدد اسباب در دعوای طلاق

شماره دادنامه	۹۴۰۹۹۷۰۹۰۸۱۰۰۰۰۵
تاریخ دادنامه	۱۳۹۴/۰۱/۲۹
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۲۱ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	تعدد اسباب در دعوای طلاق
قاضی	علی اخوان ملایری فرشادرحیمی سیدرسول حسینی طباطبائی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تعدد اسباب در دعوای طلاق: در فرض تعدد اسباب دعوی در دادخواست وجلسه اول دادرسی؛ اصل عدم تداخل اسباب حاکم است؛ بنابراین هر یک از موارد (عسر وحرج- تخلف از شرط ضمن عقد) مستلزم اظهار عقیده است.

رأی خلاصه جریان پرونده

بحکایت دادخواست خانم و. م.ش. بوکالت خانم م. ک. بطرفیت آقای ر. ن. بوکالت بعدی خانم ز. الف. بخواسته {(صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق بلحاظ تخلف زوج ازشروط ضمن عقد عسر وحرج زوجه)}درمشروحه دادخواست وکیل خواهان ابراز شده اجمالا{(بموجب سندنکاحیه شماره۲۰۵۳ مورخ ۱۳۸۸/۴/۹دفتر... مشهد موکله به زوجیت خوانده درآمده ) (حدود سه سال است زوج ترک رابطه با زوجه نموده) (علیرغم مراجعات مکرر و میانجیگری فامیل وابسته و حتی متوسل شدن بدادگاه تقدیم دادخواست تعیین تکلیف مشارالیه توجهی ننموده وکماکان موکله را بلا تکلیف رها نموده است) (علیهذا چون ادامه این وضعیت باعث عسر وحرج شدید زوجه گردیده مستندا بمواد ۱۱۱۹و۱۱۲۹و۱۱۳۰ قانون مدنی تقاضای صدور حکم طلاق را دارم)} لذا اجمالا درخواست صدور حکم به محکومیت خوانده به{(صدور حکم طلاق مستندا بمواد ۱۱۱۹و ۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی)} خواستار گردیده است. این دادخواست (ص۱۴) فاقد شماره وفاقد تاریخ ثبت و به شعبه ۱۹محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان مشهد در مورخ ۱۳۹۱/۸/۱۷ ارجاع گردیده است. دادرس محترم پرونده دستور تعیین وقت دادرسی داده است وقت دادرسی بوکیل خواهان خانم و. م.ش. حضورا ظهر دادخواست (ص۱۴) و به خوانده آقای ر. ن. (ص۱۶) ابلاغ گردیده است. وکیل خواهان خانم و. م.ش. ضمن دادخواست و وکیل خوانده خانم ز. الف. در تاریخ ۱۳۹۲/۳/۳۰ ضمن دادخواست واخواهی از دادنامه غیابی (ص۴۰) اعلام وکالت نموده اند در حدود اختیارات وکالت نامه شماره .... سری ض- وکیل خواهان(ص۱۳) حق دادخواهی بدوی-تجدید نظر خواهی- فرجام خواهی مقرر شده است وکیل خوانده خانم ز. الف. (ص۴۰) در حدود اختیارات وکالت نامه شماره ... سری .... حق دادخواهی بدوی-واخواهی- تجدید نظر خواهی- فرجام خواهی مقرر شده است. اجلاس اول دادرسی در مورخ۱۳۹۱/۱۱/۳(ص۱۸) منعقد با حضورخواهان خانم و. م.ش. و وکیل خواهان خانم م. ک. و عدم حضور خوانده آقای ر. ن. تشکیل شده است. از گزارش مطالب تکرار مکررات طرفین پرونده در طول دادرسی خودداری میشود. وکیل خواهان اجمالا خواسته بشرح دادخواست است دلایل در دادخواست ابراز و تقاضای صدور حکم بشرح خواسته مورد استدعا است {(موکله ۴ سال بعقد دائم خوانده در آمده)(حدود سه سال است که زوجه بلا تکلیف رها نموده)(حتی دادخواست تعیین تکلیف که بموجب آن الزام به تهیه مسکن و اثاثیه البیت وتهیه مقدمات عروسی و برقراری نفقه جاریه گردیده است)(از زمان تقدیم دادخواست طلاق و دادخواست اعسار ماهیانه مبلغ ۱۴۰ هزار تومان در حق زوجه پرداخت نموده است با هدف بستن راه طلاق)(نفقه اعم از خوراک و پوشاک و مسکن بوده و در این خصوص اقدامی ننموده است)(طبق وکالت بلاعزل که در سند ازدواج مقرر شده موضوع بند ۸ عقد نامه چنانچه زوج ششماه متوالی ترک زندگی زناشویی نمود حق طلاق به زوجه خواهد رسید علیهذا شرط ضمن عقد محقق شده و از طرفی زوجه بیش از سه سال بلا تکلیف میباشد وزوج با وی معاشرت ندارد وشدیدا در عسر وحرج است)( باستناد مواد ۱۱۲۹ و۱۱۳۰ قانون مدنی میتواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید)(زوجه مدخوله است ولی فرزند مشترک ندارند و مهریه نیز طی دادنامه ۰۱۵۹۷-۹۱ مورخ ۱۳۹۱/۷/۳۰ از شعبه ۱۹محاکم عمومی مشهد تقسیط شده که بموجب آن خوانده محکوم گردیده و از قرار ماهی پنج سکه را بطور یکجا و بقیه را هر سه ماه یک سکه در حق خوانده بپردازد که از کل میزان مهریه ۲۱۴ سکه زوجه یک سکه را در قبال طلاق خلعی بذل مینماید و مابقی بر ذمه زوج کماکان باقی است)} دادرس محترم پرونده (ص۱۹) در مورخ ۱۳۹۱/۱۱/۳ اتخاذ تصمیم به مطالبه پرونده محاکماتی ۱۹/۸۹۱۲۷۶ را از اجرای احکام نموده است دادرس پرونده (ص۲۱) در مورخ ۱۳۹۱/۱۱/۲۴ خلاصه نویسی پرونده استنادی نموده{(پرونده اجرایی شماره ۷/۱۱۹/۹۰۰۳۹۱ مورد ملاحظه قرار گرفت)(محتویات آن حکایت دارد پس از محکومیت آقای ر. ن. به پرداخت نفقه از مورخ ۱۳۸۹/۱۱/۲۷ به بعد قید شده چنانچه پس از بر گزاری مراسم جشن عروسی وتهیه مسکن واثاث البیت چنانچه زوجه در تمکین زوج قرار نگیرد استحقاق نفقه را نخواهد داشت سپس اجرائیه صادر با گزارش مامورین مبنی بر عدم وجود مال در مورخ ۱۳۹۰/۱۲/۱۱ برگ جلب صادر و در مورخ ۱۳۹۱/۱۰/۹ نفقه زوجه پرداخت شده وپرونده حکایت دیگری ندارد.)}دادرس پرونده بوقت فوق العاده دادرسی مورخ ۱۳۹۱/۱۱/۲۴ اتخاذ تصمیم به قرار ارجاع امر به داوری گرفته است ابلاغ اتخاذ تصمیم قرار داوری به خوانده آقای ر. ن. (ص۲۸) درمورخ ۱۳۹۱/۱۱/۲۹ به سبب تغییر نشانی اعاده شده و مجددا برگ ابلاغ جهت همین آدرس حسب سابقه ابلاغ قانونی مورد تصمیم دادرس پرونده در برگ صورتمجلس ۱۳۹۱/۲/۱۷ (ص۲۹) صادر وسپس به پدر زوج در مورخ ۱۳۹۱/۲/۱ ابلاغ شده (ص۳۰) است و به وکیل خواهان درمورخ ۱۳۹۱/۱۱/۲۹ (ص۲۶) ابلاغ شده است (آقای ز.ب) نسبت به داوری اقدام (ص۲۵) و (آقای ع.ن) نسبت به داوری زوج اقدام(ص۳۲) ن. ه آقای ز.ب داور خواهان طلاق زوجه (ص۲۵) اجمالا ابراز نموده زوجه در عسر وحرج است وقادر بادامه زندگی با زوج نیست) ن. ه آقای ع.ن بعنوان داور خوانده زوج (ص۳۲) هیچیک از طرفین هنوز توافقی برای زندگی مشترک نرسیده اند هر طور صلاح میدانید قضاوت کنید) توجها در دادنامه غیابی شماره ۰۰۳۰۱-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۹ (ص۳۵) عنوان شده (خوانده علیرغم ابلاغ قانونی حاضر نشده و داور نیز علیرغم ابلاغ معرفی نکرده) دادگاه ظهر ورقه (ص۳۲) ختم دادرسی را در مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۱ ابراز ن. ه قاضی مشاور نیز در مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۱ ابراز در ظهر ورقه(ص۳۲) مندرج شده باینکه (احراز تخلف زوج از شروط ضمن عقد نکاحیه صدور حکم له خواهان شایسته میباشد).در اخیر وقت فوق العاده دادرسی در مورخ۱۳۹۲/۲/۲۱ (ص۳۴) ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه غیابی شماره ۰۰۳۰۱- ۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۹ (ص۳۵) درماهیت دعوی اعلام رأی نمودند بدین اشعارکه{(در خصوص دادخواست خانم و. م.ش. بوکالت خانم م. ک. بطرفیت آقای ر. ن. بخواسته (صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق بلحاظ تخلف زوج از شروط ضمن عقد عسر وحرج زوجه) بدوا علق زوجیت دائمی بموجب سند نکاحیه شماره ۲۰۵۳ مورخ ۱۳۸۸/۴/۹دفتر.... مشهد محرز است وکلیه شروط ضمن عقد را زوج امضا نموده است وحسب پرونده اجرایی شماره ۷/۱۱۹/۹۰۰۳۹۱ مورد ملاحظه محتویات آن حکایت دارد از شروط ضمن عقد تخلف نموده به نحوی که زوج آقای ر. ن. به پرداخت نفقه از مورخ ۱۳۸۹/۱۱/۲۷ ببعد محکومیت یافته است ودر مورخ ۱۳۹۱/۱۰/۹ نفقه زوجه پرداخت شده و ن. ه قاضی مشاور و خوانده علیرغم ابلاغ قانونی حاضر نشده و داور نیز علیرغم ابلاغ معرفی نکرده و ن. ه داوران بر جدایی زوجین از یکدیگر میباشد. لذا در مجموع دعوی خواهان وارد و مستندا بمواد ۲۷ قانون حمایت خانواده و ۱۱۱۹ و ۱۱۲۹ ق.م دادگاه زوج را ملزم به طلاق زوجه اش مینماید وشرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه با شرایط ذیل محقق است. شرط اول: زوجین دوران عقد خود را میگذرانند لکن زوجه حسب الاظهار مدخوله است و ارائه گواهی وضعیت جنین در زمان ثبت طلاق طبق ماده ۳۱ قانون حمایت خانواده الزامی است. شرط دوم: حسب اظهار زوجه جهیزیه ای نزد زوج ندارد. شرط سوم: زوجین فاقد فرزند مشترک میباشند. شرط چهارم: زوجه پنج عدد از مجموع ۲۱۴ سکه از بابت مهریه خود در قبال طلاق خلع را بذل نموده والباقی بر ذمه زوج باقی است شرط پنجم: زوجه با نوع طلاق نفقه ایام عده ندارد. شرط ششم: نوع عقد باین خلعی نوبت اول است و سایر مقررات شرعیه بر عهده سردفتر طلاق محول است. رأی غیابی است.)} دادخواست واخواهی از رأی غیابی در مقام اعتراض از رأی غیابی از سوی خوانده آقای/ آقای ر. ن. بوکالت خانم ز. الف. (ص۴۱) تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه غیابی راخواستار گردیده است (ص۴۱) وکیل زوج خانم ز. الف. در تاریخ ۱۳۹۲/۳/۳۰ ضمن دادخواست واخواهی از دادنامه غیابی (ص۴۰) اعلام وکالت نموده اند در حدود اختیارات وکالت نامه شماره ۲۹۰۵۵۶ سری چ-۹۰ حق دادخواهی بدوی-واخواهی- تجدید نظر خواهی- فرجام خواهی مقرر شده است. این دادخواست بشماره .. و... مورخ ۱۳۹۲/۴/۱ ثبت گردیده دادرس پرونده دستور تعیین وقت دادرسی داده است وقت دادرسی واخواهان بوکیل واخواهان خانم ز. الف. (ص۵۷ ) و بوکیل واخوانده خانم م. ک. (ص۴۳) ابلاغ گردیده است. اجلاس دادرسی دوم {در مرحله واخواهی}در مورخ ۱۳۹۲/۶/۲۷ (ص۴۶) منعقد با حضور وکیل واخواهان خانم ز. الف. و وکیل واخوانده خانم م. ک. وعدم حضور زوج آقای ر. ن. وحضور زوجه خانم و. م.ش. در این اجلاس وکیل واخواهان خانم ز. الف. اظهار داشت اجمالا (استمهال دو هفته ای جهت سازش طرفین بشود و طلاق توافقی فیمابین انجام گردد در غیر اینصورت دادگاه وارد رسیدگی شود و رأی مقتضی قانونی صادر نماید) وکیل واخوانده خانم م. ک. قلم اظهار داشت اجمالا (موکله با این شرط که مبلغ شصت میلیون تومان بابت مهریه ظرف دو هفته از همین تاریخ نقدا فی المجلس در حضور دادگاه بپردازد ونفقات جاریه را تا زمان اجرای حکم طلاق بدهد موکله گفته است حاضرم بطور توافقی از ایشان جدا شوم و بقیه را در قبال طلاق توافقی بذل نمایم. در غیر اینصورت تقاضای صدور حکم به سبب تخلف زوج از شروط ضمن عقد و نیز ایجاد عسر وحرج را دارم) لایحه وکیل واخوانده خانم م. ک. بوکالت از خانم و. م.ش. (ص۴۴و۴۵) مشعر بر{(بر خلاف ادعای واخواه که مدعی است بصورت مرتب نفقات خود را دریافت نموده است اولا این مبلغ مربوط به نفقه نیست بلکه اقساط ماهیانه مهریه زوجه است که از حقوق زوج کسر میشود. ثانیا- طبق حکم قضایی ۰۰۰۸۶-۹۰مورخ ۱۳۹۰/۱/۲۸ زوج محکوم به تهیه مسکن و اثاث البیت و تهیه مقدمات عروسی وپرداخت نفقه جایی از قرار ماهی ۱۴۰هزار تومان شده اند که تاکنون به تعهد خود عمل نکرده اند صرفا از زمانی که دادخواست طلاق داده شده است نسبت به پرداخت مبلغ نقدی اقدام نموده اند در حالیکه طبق ماده ۱۱۰۷ ق.م نفقه اعم از خوراک و پوشاک و مسکن و..... است. لذا صرفا پرداخت مبلغی که بابت نفقه جاریه غیر از مسکن و مخارج دیگر تعیین شده کفایت نمیکند) (تخلف زوج از شروط ضمن عقد فقط نپرداختن نفقه نیست بلکه ایشان حدود چهار سال است که زوجه را بلا تکلیف رها نموده و اخیرا ازدواج مجدد نموده است که در این رابطه شهود ایشان در پرونده تقسیط مهریه مورخ ۱۳۹۲/۳/۲۸ اعتراف نموده اند)(علیهذا بر فرض اینکه مشارالیه نفقه زوجه را هم تمام وکمال بپردازد تخلفات دیگر ایشان از شروط ضمن عقد از جمله بند ۸ و۱۲ محقق است و برای زوجه حق طلاق است) (مستندا بمواد ۱۱۱۹ و ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ق.م و موازین شرعی تقاضای رد واخواهی و صدور حکم را دارم)}در اخیر اجلاس دادرسی واخواهی مورخ ۱۳۹۲/۶/۲۷ (ص۴۷) دادرس پرونده ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه حضوری شماره ۰۱۳۹۷-۹۲ مورخ۱۳۹۲/۶/۳۱ در ماهیت دعوی اعلام رأی نمودند بدین اشعار که واخواهی زوج آقای ر. ن. بوکالت خانم ز. الف. بطرفیت واخوانده زوجه خانم و. م.ش. بوکالت خانم م. ک. نسبت به دادنامه غیابی شماره۰۰۳۰۱-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۹ که این دادگاه بموجب آن شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه محقق شده نظر باینکه مدارکی که موجب نقض دادنامه غیابی باشد از ناحیه واخواه ارائه نشده و رأی صادره در چارچوب مقررات و تخلف زوج از شروط ضمن عقد صادر گردیده لذا ضمن رد واخواهی واخواه عینا دادنامه صادره را تایید مینماید. تاریخ ابلاغ دادنامه: به بوکیل فرجام خواه خانم ز. الف. بوکالت از آقای ر. ن. (ص۴۹) در مقام اعتراض از رأی بدوی دادخواست فرجامی تقدیم نموده است تاریخ وصول دادخواست فرجامی (ص۵۸ ) مورخ ۱۳۹۲/۸/۱۹دادخواست فرجامی در مقام اعتراض از رأی بدوی از سوی زوج آقای ر. ن. بوکالت خانم ز. الف. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی راخواستار گردیده است. دادرس پرونده دستور ثبت داده اند این دادخواست بشماره ... و ... مورخ ۱۳۹۲/۸/۱۹ ثبت فرجامی شده (ص۵۸) و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح و تقدیم لوایح وکیل طرف (خانم م. ک. بوکالت از خانم و. م.ش. ) با ارسال پرونده به دیوان عالی کشور بدین شعبه۲۱ ارجاع گردیده است. دادخواست و لایحه فرجامی و لایحه تبادل فرجام وکیل فرجام خوانده حین شور قرائت میگردد. در لایحه ایضاحی وکیل فرجامخواه ادامه ضم دادخواست (ص۵۷) مشعر بر{(زوجه زمانی مستحق نفقه است که در تمکین عام و خاص باشد حال آنکه زوجه در مقام تمکین نبوده و نمیباشد و با عدم استحقاق بصورت مرتب نفقات خود را دریافت نموده است)(در پرونده مرتبط با اعسار مهریه اذهان نموده که نفقات خود را مرتب دریافت مینماید)(در پرونده کلاسه اجرایی ۷/۱۱۱/۹۰۰۳۹۱ علاوه بر دریافت نفقات بشرح فیش های واریزی از قرار ماهیانه دو میلیون ریال حتی در مواردی که گاها تاخیر چند روزه در واریز بوده نسبت بخسارت تأخیر تأدیه نیز اقدام نموده است)(علاوه بر موارد مرقوم ماهیانه بابت مهریه از حساب حقوق موکل برداشت میشود)}لایحه تبادل لوایح وکیل فرجامخوانده خانم م. ک. بوکالت از خانم و. م.ش. (ص۶۱-۶۴ ) مشعر برتکرار مطالب اجلاس واخواهی در(ص۴۴ و ۴۵) اجمالا (مشعر بر{(حدود چهار سال است که زوجه را بلا تکلیف رها نموده و اخیرا ازدواج مجدد نموده است)(زوج محکوم به تهیه مسکن واثاث البیت وتهیه مقدمات عروسی شده اند که تاکنون به تعهد خود عمل نکرده اند)(زوجه مدخوله است)(قبلا شرط محقق شده است وپرداخت نفقه بعد از صدور اجرائیه اثری ندارد)( زوجه در عسر وحرج است)} آرای قضایی مضبوط در پرونده{ص۱۰و ۱۱ (شعبه ۱۹ محاکم عمومی مشهد طی دادنامه شماره ۰۰۰۸۶-۹۰ مورخ ۱۳۹۰/۱/۲۸ در دعوی خانم و. م.ش. بطرفیت آقای ر. ن. بخواسته الزام زوج به تهیه مسکن واثاث البیت و مقدمات عروسی و تعیین نفقه جاریه زوجه و برقراری ان از تاریخ دادخواست و دعوی تقابل آقای ر. ن. بطرفیت خانم و. م.ش. بخواسته الزام به تمکین خاص و عام دادگاه بدوی شعبه ۱۹محاکم عمومی مشهد ضمن رد ادعای زوج تعیین نفقه جاریه ماهیانه ۱۴۰ هزار تومان زوج را نیز ملزم به تهیه مسکن واثاث البیت وفراهم نمودن مقدمات عروسی وپرداخت نفقه جاریه از تاریخ ۱۳۸۹/۱۱/۲۷ مینماید(ص۹) شعبه۱۵ محاکم تجدید نظر استان خراسان رضوی طی دادنامه شماره۰۱۳۰۱-۹۰ مورخ ۱۳۹۰/۶/۳۱ با رد تجدید نظر خواهی دادنامه بدوی تأیید شده است) ن. ه عضو ممیز اوراق وپرونده:اول-ماده ۴ قانون مدنی (اثر قانون نسبت به آتیه است) لذا با توجه به تاریخ ثبت دادخواست{این دادخواست (ص۱۴) فاقد شماره و فاقد تاریخ ثبت و به شعبه ۱۹محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان مشهد در مورخ ۱۳۹۱/۸/۱۷ ارجاع گردیده است} و تاریخ تصویب تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (۱۳۹۱/۱۲/۱ مجلس و۱۳۹۱/۱۲/۹ شورای محترم نگهبان قانون اساسی و نشر روزنامه رسمی (۱۹۸۳۵-۱۳۹۲/۱/۲۲) و ماده ۲ قانون مدنی (قوانین ۱۵روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم الاجراست) با اینکه در حین صدور رأی غیابی موضوع دادنامه غیابی شماره ۰۰۳۰۱-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۹ (ص۳۵) و در ظهر ورقه (ص۳۲) ابراز ن. ه قاضی مشاور نیز در مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۱ ابراز و مندرج شده باینکه (احراز تخلف زوج از شروط ضمن عقد نکاحیه صدور حکم له خواهان شایسته میباشد) لکن در مقام اجلاس دادرسی مرحله واخواهی و در حین صدور رأی واخواهی دادگاه بدوی موضوع دادنامه حضوری شماره ۰۱۳۹۷-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۶/۳۱ که قانون حمایت خانواده حاکم بوده است ودر رأی غیابی تحصیل نظر مشاور نموده و در محتوی رای غیابی حتی به ن. ه مشاور استناد نموده لکن تمهیدات دادرسی در مرحله واخواهی از جمله اجلاس دادرسی و صدور رأی بر اساس قانون حاکم بر زمان صورت نپذیرفته است.-طبق حکم ماده۲- قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱). قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ن. ه وی را رد کند.(حسب صریح تبصره و در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) لذا اولا- اخذ نظر قاضی مشاورلازم بوده (گر چه در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند. ثا نیا- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود رابه طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار و مراتب را در پرونده درج کند. ثالثا- دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجه وبدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ن. ه وی را رد کند. رابعا- حکم ماده ۸ قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود.) مجوز منع از لزوم اخذ ن. ه مشاور نمی نماید. خامسا- بحکم ماده۲۷- قانون حمایت خانواده (در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، ن. ه داوران را با ذکر دلیل رد کند) لذا دادرسان محاکم در عدم پذیرش ن. ه داوران آنها را با ذکر دلیل رد میکنند . -حسب مراتب رسیدگی پرونده در محاکم تجدید نظر استان به تجویز ماده ۳۵۶ آ.د.م و باستناد ماده ۲۵۰ ا.د.م (در هر مورد که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین وگواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده بدعوا انجام گیرد ومباشرت دادگاه شرط نباشد مرجع مذکور بدادگاه صلاحیتدار محل نیابت میدهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول ونتیجه را طی صورت مجلس بدادگاه نیابت دهنده ارسال نماید) قانون موارد مباشرت مستقیم(راسا) را معلوم نموده حتی بصریح ماده۳۵۴ آ.د.م (قرار تحقیق ومعاینه محلی در دادگاه تجدید نظر....چنانچه محل اجرای قرار در شهر دیگر همان استان باشد دادگاه میتواند اجرای قرار را از دادگاه محل درخواست نماید.دوم-{در خصوص سبب دعوی در دادخواست واجلاس اول دادرسی مادام که سبب دعوی متعدد است. اصل عدم تداخل اسباب حاکم است. لذا نسبت به هر یک از موارد(عسر وحرج- تخلف از شرط ضمن عقد) مستلزم اظهار عقیده است. آثار آن نیز متفاوت است (ماده۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱- در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند)}در این پرونده در دادخواست (عدم امکان سازش بلحاظ تخلف زوج از شروط ضمن عقد و عسر و حرج زوجه مستندا بمواد ۱۱۱۹و ۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی تقاضای صدور حکم طلاق را دارم) در اجلاس اول غیابی(وکیل خواهان اجمالا طبق وکالت بلاعزل که در سند ازدواج مقرر شده موضوع بند ۸ عقد نامه چنانچه زوج ششماه متوالی ترک زندگی زناشویی نمود حق طلاق بزوجه خواهد رسید علیهذا شرط ضمن عقد محقق شده واز طرفی زوجه بیش از سه سال بلا تکلیف میباشد و زوج با وی معاشرت ندارد وشدیدا در عسر وحرج است)(باستناد مواد ۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی میتواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید)(زوجه مدخوله است ولی فرزند مشترک ندارند ) در اجلاس دوم دادرسی-حضوری (وکیل واخوانده اجمالا (در غیر اینصورت تقاضای صدور حکم به سبب تخلف زوج از شروط ضمن عقد ونیز ایجاد عسر وحرج را دارم) ودر رأی غیابی (حسب پرونده اجرایی شماره ۷/۱۱۹/۹۰۰۳۹۱ مورد ملاحظه محتویات آن حکایت دارد از شروط ضمن عقد تخلف نموده به نحوی که زوج آقای ر. ن. فرزند غ.ح. به پرداخت نفقه از مورخ ۱۳۸۹/۱۱/۲۷ببعد محکومیت یافته است و در مورخ ۱۳۹۱/۱۰/۹ نفقه زوجه پرداخت شده ... لذا در مجموع دعوی خواهان وارد و مستندا بمواد ۲۷ قانون حمایت خانواده و ۱۱۱۹و ۱۱۲۹ ق.م دادگاه زوج را ملزم به طلاق زوجه اش مینماید و شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه با شرایط ذیل محقق است) و در رأی حضوری (این دادگاه بموجب آن شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه محقق شده نظر باینکه مدارکی که موجب نقض دادنامه غیابی باشد از ناحیه واخواه ارائه نشده و رأی صادره در چارچوب مقررات و تخلف زوج از شروط ضمن عقد صادر گردیده لذا ضمن رد واخواهی واخواه عینا دادنامه صادره را تایید مینماید) با عنایت به شرط مقرر فیما بین متعاقدین زوجین (بند یک-استنکاف شوهر از دادن نفقه زن بمدت ششماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تادیه نفقه وهمچنین در مواردی که شوهر حقوق واجبه زن را بمدت ششماه وفا نکند و اجبار او به ایفاء هم ممکن نباشد) (بند۸- زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید) اولا: دادگاه بدوی در خصوص عسر وحرج رای نداده ثانیا: در خصوص تخلف از شرط{بند اول شرط مرکب است قسمت اول شرط (استنکاف شوهر از دادن نفقه زن بمدت ششماه به هر عنوان) و قسمت دوم شرط (وعدم امکان الزام او به تادیه نفقه)} مستلزم ذکر جرییات پرونده اجرای احکام بوده است آیا پرونده اجرای احکام نافی جز دوم شرط (عدم امکان الزام او به تادیه نفقه) میباشد و یا صدق به تحقق (صحت حمل) قسمت دوم شرط است. در خصوص شرط (بند۸- زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند تشخیص ترک زندگی خانوادگی وتشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا ششماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید) این امر با عنایت به صحت و سقم وقوع عدم انعقاد زندگی مشترک از مصادیق بارز تخلف از شرط ضمن العقد و ایجاد حرج زن است. الف-حکم ترک زندگی مشترک با تنقیح مناط و فحوی اولویت مترتب بر عنوان ترک انعقاد زندگی مشترک نیز میباشد و توجها بدین امر که عقد متباینا بر (انعقاد زندگی مشترک) واقع میشود. دلیلی صارفه در عرف صورت وقوع وغلبه مخالف نیافته است وحکم ماده ۲۲۵ق.م (متعارف بودن امری در عرف وعادت بطوری که عقد بدون تصریح هم منصرف ان باشد بمنزله ذکر در عقد است) مضافا ملاک مقرر(در اخیر۱۱۲۸ ق.م یاعقد متباینا بر ان واقع شده باشد) شرط بنائی عقد دائم انعقاد زندگی مشترک است. اگر غیر این امر میبود مستلزم تصریح بعدم انعقاد زندگی مشترک است تا موجب سقوط عناوین(اعمال شرط واستیفاء از اعمال وکالت) یا نفی عناوین (عسر وحرج ومصادیق عسر وحرج درتبصره الحاقی ۱۳۷۹/۷/۳مجلس بماده۱۱۳۰قانون مدنی)میگردید. در سند نکاحیه پیوست شروط ضمن عقد موجب استیفاء از اعمال شرط واستیفاء از اعمال وکالت بامضاء زوجین رسیده است با عنایت به شروط ضمن عقد و بند یک(تبصره الحاقی ۱۳۷۹/۷/۳مجلس بماده۱۱۳۰قانون مدنی) در باب مصادیق عسر وحرج (ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل بمدت ششماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یکسال بدون عذر موجه) از مصادیق عسر وحرج شناخته شده است حکم ترک با ترک انعقاد زندگی مشترک واحد است متغیر نیست لذا تمایزی جدی فیمابین ترک انعقاد زندگی مشترک باترک استمرار زندگی مشترک (در این خصوص) محقق نیست خطاب حکم با ترک استمرار زندگی مشترک مشمول عنوان ترک انعقاد زندگی مشترک نیز میباشد این امر با تمهید و تصریح در اخیر ماده واحده (تبصره الحاقی ۱۳۷۹/۷/۳مجلس بماده۱۱۳۰ قانون مدنی) بدین عنوان مقرر شده (موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر موارد که عسر وحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید) ب- سقوط اعتبار دلیلی از دلایل ویا سقوط اعتبار جهتی از جهات یا سقوط اعتبار سببی از اسباب مانع از استناد به جهت وسبب ترک انعقاد زندگی مشترک نیز نمیباشد (اصل عدم تداخل اسباب ومسببات در قضیه حکومت میکند) لازمه نکاح به دوام(ازدواج دائمی) انعقاد زندگی مشترک ورعایت احکام قسمت(بیتوته) وتوالد وتناسل است اعراض از حقوق زوج در توالد و تناسل منافی مطالبه حق قسمت (بیتوته) و توالد و تناسل زوجه نمیگردد. اصل دهم قانون اساسی (خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است) حکم تشیید مبانی خانواده مقرر در ماده۱۱۰۴قانون مدنی و مسئولیت و ریاست خانواده به شوهر موضوع حکم ماده۱۱۰۵ق.م و(الرجال قوامون علی النساء) بلوغ معنی و مفهوم محرز حکم انعقاد زندگی مشترک است. د- تقویم حقوق زن زمره انها انفاق مقرر در حکم ماده ۱۱۰۷ ق.م اصلاحی ۱۳۸۱/۸/۱۹ از عین مسکن و تبدیل آن به تقویم ریالی حق مسکن منافی تعهد انعقاد زندگی مشترک است و تأخیر تشکیل و انعقاد آن و یا انقطاع استمرار آن مسئولیت آن بحکم ماده ۱۱۰۵ق.م با ریاست خانواده است که از خصایص شوهر است. موارد ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ تمثیل عناوین حکم عسر و حرج گردید در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی اصلاحی ۱۳۷۰/۸/۱۴ تصریح شد ( در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید) استفصال موضوع در الحاق تبصره به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی الحاقی ۱۳۷۹/۷/۳ مجلس شورای اسلامی و ۱۳۸۱/۴/۲۹ مجمع تشخیص مصلحت نظام در روزنامه رسمی ۱۶۷۶۸-۱۳۷۱/۶/۳۱) حد و رسم تام عسر و حرج تقرر قانونی یافته(تبصره-عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد) حق طلاق مورد تصریح در (اخیر تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ ق.م موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید.سلب حق با حکم است مادام که حقی مستقر شد نمیتوان از ذوی الحقوق آن حق خواست که از اعمال حق اعراض کند. دادرسان محترم دادگاه بدوی وتجدید نظر را باصول دادرسی شکلی و موازین ماهوی موضوع مورد مرافعه ارجاع میدهد.عضو ممیز و اوراق پرونده: سیدرسول حسینی طباطبائی هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید رسول حسینی طباطبائی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای فرشاد رحیمی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر اتخاذ تصمیم شایسته مشاوره نموده (فرجامخواسته دادنامه شماره ۰۱۳۹۷-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۶/۳۱ صادره از شعبه ۱۹ محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان مشهد) چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی آقای ر. ن. بوکالت خانم ز. الف. نسبت به دادنامه شماره ۰۱۳۹۷-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۶/۳۱ صادره از شعبه ۱۹ محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان مشهد اجمالا وارد است به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی (شعبه۱۹ محاکم عمومی خانواده) و در صدور (دادنامه بدوی حضوری شماره ۰۱۳۹۷-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۶/۳۱ و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی حضوری با وصف تحصیل ن. ه مشاور در حین صدور رای غیابی موضوع دادنامه غیابی شماره۰۰۳۰۱-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۹ (ص۳۵) و در ظهر ورقه (ص۳۲) ابراز ن. ه قاضی مشاور نیز در مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۱ ابراز و مندرج شده باینکه (احراز تخلف زوج از شروط ضمن عقد نکاحیه صدور حکم له خواهان شایسته میباشد) و تبعا با عدم اعتبار رای بدوی فرجام خواسته بلااعتبار است. لذا نقض میشود با توجه به تاریخ ثبت دادخواست وتاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (۱۳۹۱/۱۲/۱ مجلس و نشر روزنامه رسمی (۱۹۸۳۵-۱۳۹۲/۱/۲۲) و ماده ۲ قانون مدنی متعاقب نقض رأی تمهیدات مورد نظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ اعمال میشود. ۱-با توجه به تاریخ ثبت دادخواست و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (۱۳۹۱/۱۲/۱ مجلس و نشر روزنامه رسمی (۱۹۸۳۵-۱۳۹۱/۱/۲۲) وماده ۲ قانون مدنی متعاقب نقض رای تمهیدات مورد نظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ اعمال میشود و مطابق حکم ماده ۵۸- قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ از تاریخ لازم الاجراءشدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد که تمام موارد را احصاء نموده است وضوابط تاثیر تصویب قوانین بر (قانون حاکم بر زمان صدور رأی موضوع ماده ۹آ.د.م) موضوع مواد۱۹۵و ۱۹۶آ.د.م مورد امعان توجه قرار گیرد.۲- طبق حکم ماده۲- قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱) اولین اجلاس دادرسی حضوری در زمان قانون جدید حمایت خانواده ختم رسیدگی را اعلام (نشر روزنامه رسمی قانون جدید حمایت خانواده ۱۹۸۳۵-۱۳۹۲/۱/۲۲)ماده۲ قانون مدنی - حاکم بر زمان ولازم الاجراء) وصدور رأی دادنامه بدوی (در زمان قانون حمایت خانواده جدید- حاکم بر زمان ولازم الاجراء) بوده ضرورت تحصیل نظر قاضی مشاور میبوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ن. ه وی را رد کند. (حسب صریح تبصره و در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند)لذا اولا- اخذ نظر قاضی مشاور لازم بوده (گر چه در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) ثانیا- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود رابه طور مکتوب و مستدل درمورد موضوع دعوی اظهارو مراتب را در پرونده درج کند ثالثا- دادرس پرونده نیز اظهار نظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل درمورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجه وبدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ن. ه وی را رد کند.رابعا- حکم ماده۸ قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود.) مجوز منع از لزوم اخذ ن. ه مشاور نمی نماید. ۳-دادرس محترم دادگاه بدوی را باصول دادرسی شکلی وموازین ماهوی موضوع مورد مرافعه در ن. ه عضو ممیز ارجاع میدهد. الف-در خصوص سبب دعوی در دادخواست واجلاس اول دادرسی مادام که سبب دعوی متعدد است اصل عدم تداخل اسباب حاکم است لذا نسبت به هر یک از موارد (عسر وحرج- تخلف از شرط ضمن عقد) مستلزم اظهار عقیده است آثار آن نیز متفاوت است (ماده۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱-در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند)}ب- با عنایت به شروط مقرر فیما بین زوجین در شرط مرکب مستلزم آن است که قسمت اول شرط و دوم شرط مورد رسیدگی در اجلاس دادرسی موضوع ماده۲۰۰ آ.د.م صورت پذیرفته درصورت صدق و تحقق (صحت حمل) حکم مترتب آن شود.ج- حکم ترک زندگی مشترک با تنقیح مناط وفحوی اولویت مترتب بر عنوان ترک انعقاد زندگی مشترک نیز میباشد.عمده نقض به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی وعدم انعقاد قانونی ختم دادرسی درشعبه دادگاه بدوی و در صدور(دادنامه بدوی وترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی است که رأی را بلا اعتبار میکند رأی مذکور حکم مورد توصیف در ماده ۲۹۹ آ.د.م شناخته نمیشود. زیرا انعقاد آن و ختم دادرسی ان بطرق قانونی نبوده و کلا رأی شناخته میشود لذا باستناد ملاک (ماده۴۰۳ آ.د.م- اگر رأی دادگاه بصورت حکم صادر شود ولی از حیث استدلال و نتیجه منطبق با قرار بوده و متضمن اشکال دیگری نباشد دیوان عالی کشور آن را قرار تلقی) و با نقض رأی موصوف الذکر بدوی آنرا بدادگاه بدوی ارجاع تا موافق قانون انعقاد اجلاس نموده و با تحصیل نظر مشاور اعلام رأی نماید و معایب دادرسی را ضمن انعقاد قانونی اجلاس دادرسی برطرف نمایند.

شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور- رئیس و عضو معاون

علی اخوان ملایری- سیدرسول حسینی طباطبائی