رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تعیین وضعیت حضانت فرزند مشترک در حکم طلاق

شماره دادنامه	۹۵۰۹۹۷۰۹۰۸۹۰۰۱۱۱
تاریخ دادنامه	۱۳۹۵/۰۲/۱۳
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	انتقالی
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	تعیین وضعیت حضانت فرزند مشترک در حکم طلاق
قاضی	مهدی اسلامی محمدحسن جلیلی تقویان

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تعیین وضعیت حضانت فرزند مشترک در حکم طلاق: در دعوی طلاق، دادگاه مکلف است علاوه بر تعیین وضعیت حضانت فرزند مشترک، حق ملاقات وی با پدر یا مادری که حضانت بر عهده وی نیست، را نیز پیش بینی کرده و جزئیات ترتیب ملاقات، محل، تاریخ و مدت آن را نیز ذکر کند.

رأی خلاصه جریان پرونده

آقای ح. خ. با وکالت خانم ف. ف. وکیل مرکز مشاوران قوه قضائیه دادخواستی به طرفیت خانم س. ح.س. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش تقدیم محاکم عمومی کرج نموده که به شعبه ۱۱ محاکم عمومی ارجاع شده است. وکیل موصوف توضیح داده است که حسب فتوکپی سند نکاحیه در تاریخ ۸۵/۶/۱۲ خوانده به عقد نکاح رسمی دایمی خواهان درآمده است و از این ازدواج در حال حاضر دختری سه ماهه به نام ع. به دنیاآمده و اینک به لحاظ اختلافات و ناراحتی های پیش آمده بنا به ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی صدور گواهی عدم امکان سازش حسب درخواست زوج می نماید و تقاضای صدور حکم حضانت فرزند را هم دارد . از لحاظ مالی هم زوج معسراست و تقاضای تقسیط مهریه را دارد. متعاقبا خانم ف. ف. وکیل دادگستری نیز با تقدیم وکالت نامه خود را به عنوان وکیل خوانده معرفی کرده است در تاریخ ۹۴/۲/۲۷ در جلسه دادگاه با حضور زوجه و وکیل وی و وکیل زوج تشکیل شده است. وکیل خواهان دعوی را به شرح دادخواست اعلام کرده است زوجه منزل مشترک را ترک کرده و فرزند مشترک را با خود برده و موکل ۷ ماه است فرزندش را ندیده است و خوانده توانایی مالی نگهداری فرزند را ندارد و زندگی با زوجه برای زوج ممکن نیست و تقاضای رسیدگی و صدور گواهی عدم امکان سازش می نماید. وکیل زوجه اظهار داشته ۵ ماه قبل موکل عمل سزارین داشته پس از وضع حمل فرزند (۵ روز پس از وضع حمل ) زوج از زوجه می خواهد که به شیراز بروند که برای زوجه میسر نبوده و زوج تصور نموده که قصد او مخالفت با زوج است و خودش به منزل پدرزنش نرفته و برای دیدن فرزندش اقدام نکرده است و این خانواده زوجه بوده اند که نیازهای وی و فرزندش را تأمین کرده اند و اصلا" تصور نمی رفت که زوج برای طلاق اقدام کند تقاضای ارجاع به مددکاری را دارم. ضمنا شناسنامه زوجه و فرزندش هم در دست زوج است زوجه مهریه را به اجرا گذاشته است . وکیل زوجه اظهار داشته زوج حق و حقوق زوجه را حاضر است پرداخت کند. دادگاه برای تعیین اجرت المثل زوجه قرار کارشناسی صادر نموده که نظریه کارشناس واصل و ضمیمه پرونده است که اجرت المثل زوجه مبلغ هفت میلیون تومان تعیین شده است و سپس دادگاه طی دادنامه ۱۰۱۰۳۲۳-۹۴/۶/۳۰ با احراز رابطه زوجیت طرفین ضمن پذیرش دعوی خواهان ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به خواهان اجازه داده است که با پرداخت اجرت المثل به میزان هفتاد میلیون ریال و مبلغ ۹۰۰۰/۰۰۰ ریال نفقه ایام عده زوجه را به طلاق رجعی مطلقه کند و حضانت فرزند مشترک بر عهده زوجه است که زوج حق ملاقات دارد. مهریه زوجه در دادگاه دیگری تحت رسیدگی است . این رأی مورد فرجام خواهی زوجه قرار گرفته که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال وبا ارجاع آن به این شعبه و ثبت و تکمیل پرونده توسط دفتر اینک تحت نظر است . عمده اعتراض وکیل فرجام خواه نسبت به دادنامه معنونه عدم ارجاع امر به داوری از سوی دادگاه - عدم تعیین تکلیف مهریه و جهیزیه و عدم رعایت شرط تنصیف اموال می باشد . پرونده حکایت دیگری ندارد. به تاریخ فوق شعبه پنجم دیوان عالی کشور به تصدی امضاءکنندگان زیر تشکیل است. پرونده کلاسه فوق تحت نظر است پس از بررسی محتویات پرونده و قرائت گزارش عضوممیز و انجام مشاوره بشرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید :

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی نسبت به دادنامه فرجام خواسته وارد و صائب است و رأی فرجام خواسته در شرایط حاضر بلحاظ ناقص بودن تحقیقات و عدم توجه به دلایل ابرازی فرجامخواه واجد اشکال قانونی بوده و در خور ابرام نیست . زیرا اولا ارجاع امر به داوری که در اجرای ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده اولین اقدام دادگاه در رسیدگی به دعوی است از نظر دادگاه مغفول مانده و متأسفانه دادگاه بلحاظ شتابزدگی در صدور رأی علیرغم اشاره به رجوع به داوری که ظاهرا در فرم از پیش تنظیم شده نگارش یافته در پرونده رجوعی به داوری مشاهده نمی شود. ۲- ماده ۲۹ قانون نیز در ارتباط با حقوق قانونی زوجه در ارتباط با شرط تنصیف اموال رعایت نگردیده در حالی که دادگاه ضمن رأی خود باید با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج تکلیف موارد مذکور در ماده مرقوم را روشن نماید .۳- هر چند دادگاه حضانت فرزند مشترک را به زوجه واگذار نموده و حق ملاقات نیز برای زوج در رأی صادره منظور شده النهایه به ترتیب ملاقات وتاریخ و مدت آن نیز اشاره ای نشده که این امر خود می تواند منشاء اختلافات بعدی بین طرفین باشد و اقتضا دارد دادگاه در اینخصوص با اشاره به نوع و فاصله ملاقات ها و عندالاقتضاء محل آن نیز اظهارنظر نماید. ۴- در خصوص شرط تنصیف اموال نیز مقتضی است دادگاه با اخذ توضیح از فرجا خواه و وکیل وی در ارتباط با اموالی که زوج پس از ازدواج به دست آورده و عدم یا وجود آن و نوع ومیزان این دارایی تحقیق و سپس نسبت به آن اظهارنظر می نمود لذا رأی صادره بلحاظ ناقص بودن تحقیقات و عدم توجه دادگاه به دلایل و مدافعات طرفین به تجویز بند ۵ ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی نقض و در اجرای مقررات بند الف ماده ۴۰۱ قانون صدرالذکر رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده رأی ارجاع می شود .

شعبه پنجم دیوان عالی کشوررئیس شعبه : مهدی اسلامی مستشار: جلیلی تقویان