رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تکلیف دادگاه تجدیدنظر در فرض عدم حضور مشاور قضایی زن در دادگاه خانواده

شماره دادنامه	۹۴۰۹۹۷۰۹۰۸۱۰۰۰۰۱
تاریخ دادنامه	۱۳۹۴/۰۱/۱۷
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۲۱ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	تکلیف دادگاه تجدیدنظر در فرض عدم حضور مشاور قضایی زن در دادگاه خانواده
قاضی	فرشادرحیمی سید رسول حسینی طباطبایی علی اخوان ملایری

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره تکلیف دادگاه تجدیدنظر در فرض عدم حضور مشاور قضایی زن در دادگاه خانواده: حضور مشاور زن در دادگاه خانواده و اخذ نظر ایشان در زمان صدور رأی جزء تشریفات دادرسی نبوده، بلکه یک قاعده امری محسوب می شود. بنابراین هرچند رسیدگی در دادگاه خانواده بدون رعایت تشریفات انجام می شود، عدم رعایت این قاعده موجب نقض رأی خواهد شد.

رأی خلاصه جریان پرونده

فرجام خوانده بدوا در تاریخ ۱۳۹۱/۶/۱۳ دادخواستی به طرفیت فرجام خواه به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش تقدیم دادگاه عمومی شهر ری نموده و فتوکپی سند ازدواج شماره ... مورخ ۱۳۸۵/۱/۲۷ دفتر ازدواج شماره ... حوزه ثبت شهرری و اسناد سجلی خود و ب. ز. را ضمیمه نموده و اشعار داشته بنا به دلائل ذیل امکان ادامه زندگی مشترک برایشان میسر نبوده و تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نموده دلائل مورد اشاره را ذکر کرده رسیدگی به شعبه هشتم ارجاع گردیده و به جهت تغییر نشانی خوانده که برای رسیدگی بتاریخ ۱۳۹۱/۹/۲۰ دعوت شده بوده جلسه مرقوم تجدید و چون خواهان نشانی خوانده را تهران اعلام داشته دادگاه مرجوع الیه به استناد ماده ۱۱ قانون آئین دادرسی مدنی قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی تهران صادر و پرونده به آن مرجع ارسال و رسیدگی به شعبه ۲۴۵ ارجاع میگردد دفتر به جهت نقص دادخواست از حیث عدم ارائه اصول مستندات ( اصل عقدنامه ) و عدم اقدام مخاطب قرار رد دادخواست صادر و به شماره ۹۱۰۱۶۷۲- ۱۳۹۱/۱۱/۲ ثبت میشود با اعتراض به این قرار دادگاه قرار صادره را به این جهت که اصول اسناد از مواردی نبوده که رفع نقص را طلب نماید و خواهان باید اصول اسنادش را در جلسه حاضر نماید ، صحیح ندیده آنرا فسخ و طرفین برای ۱۳۹۱/۱۲/۲۳ دعوت برای رسیدگی شده اند در جلسه مرقوم که با حضور طرفین تشکیل شده دادگاه اخبار نموده به طرفین تکلیف سازش شد موثر واقع نگردید زوج اظهار داشته به دلیل بروز پاره ای اختلافات و مشکلات لاینحل تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش دارم فرزندی داریم بنام س. ۴ساله است هر روز دعوی داریم بچه خسته شده نمیتوانم کنار بیائیم زوجه مهریه را دادخواست داده تقسیط شده چنانچه حق و حقوقی داشته باشد می پردازم ولی ندارم زوجه اظهار داشته با طلاق موافق نیستم زوج باعث دعوی می شود او با ما زندگی می کند ولی با زن مطلقه دیگر رابطه دارد بارها مرا کتک زده می گوید برویم طلاق توافقی بگیریم صدبار بمن میگفت من بخاطر او تو را طلاق میدهم در حالی که روی سفره ما هست (sms او بجاست دریغ از یک لیوان شیر برای بچه ولی خانم دوم را میبرد شمال اگر اصرار به طلاق دارد کل حق و حقوقم را میخواهم مهریه رأی صادرو تقسیط شده چیزی به دارائی پس از عقد افزوده نشده پس نصف دارائی منتفی است زوج به من فرمان میداد کار کنم چرا لباس و جوراب مرا با دست نمی شوئی می اندازی به لباس شوئی لذا قصد اجرت داشتم به دستور او هفت سال زندگی مشترک داشتیم جهیزیه در تصرف خودم است ادعا علیه زوج ندارم اولین نوبت طلاقم است باردار نیستم طرفین اظهار میدارند تقاضای ارجاع امر به کارشناسی برای تعیین نفقه ایام عده و اجرت المثل داریم و سپس هم اظهار نموده اند نسبت به اجرت المثل ، سالانه هفتصد و پنجاه هزار تومان و نفقه ایام عده جمعا یک میلیون تومان توافق داریم در تعقیب اجلاس مرقوم دادگاه اتخاذ تصمیم مینماید بدین صورت که به شرح اوراق جداگانه قرار داوری صادر میگردد و مقرر داشته زوجه برای آزمایش بارداری به پزشکی قانونی معرفی شود قرار صادره در مورد داوری به امضاء زوجین رسیده و شرایط و مقررات به آنها تفهیم شده زوج اعلام کرده قادر به معرفی داور نیست دادگاه با توجه به این اظهار مقرر داشته با اظهار نظر داوری از بین داوران مستقر در واحد داوری مجتمع قضائی موافقت میشود واحد داوری آقای م. را به داوری تعیین نموده داور منتخب بموجب لایحه ای که تقدیم نموده و انعکاس دهنده تنظیم دو مرحله اعلام نظریه است یکی در تاریخ ۱۳۹۱/۱۲/۲۳ که به امضاء زوجین هم رسیده و محتویات آن شامل اظهارات زوج است که میخواهد زوجه را طلاق بدهد چون تفاهم ندارند و نیز اظهارات زوجه که بیان نموده طلاق نمیخواهد چون دارای یک فرزند دختر هم می باشد ، دیگری بتاریخ ۱۳۹۱/۱۲/۲۶ به عنوان جلسه دوم داوری است که داور اشعار داشته داوری وی به نتیجه ای برای اصلاح بین زوجین نرسیده و مطالب این ورقه را عینا به دادگاه بموجب برگ جداگانه ای که تقدیم داشته ، اظهار کرده است دادگاه در تاریخ ۱۳۹۲/۱/۲۰ پرونده را تحت نظر قرار داده و با لحاظ اینکه زوجه با انقضاء مهلت برای معرفی داور اقدامی ننموده تصمیم به تعین داور رأسا اتخاذ نموده و دستور داده به خواهان اخطار شود دستمزد داور را بمبلغ پانزده هزار تومان بپردازد و درتاریخ ۱۳۹۲/۲/۱۸ به روال عمل شده درباره زوج اقدام و با استناد به تبصره ۲ ماده ۲۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱/۱۲/۱ اقدام نموده تا نظر داوری از داوران مستقر در واحد داوری مجتمع قضائی تحصیل گردد مراتب به ص. نام ( برگه راجع به داوری یک فرم چاپی تهیه شده قبلی است که شامل سه قست است قسمت اول تقاضای تعیین داور است از دادگاه از ناحیه متقاضی بجهت این که قادر به تعین داور نشده قسمت دوم موافقت نامه دادگاه است با این تقاضا و قسمت سوم مربوط است به واحد داوری که داوری را معین نموده تا وفق دستور دادگاه عمل نماید در تمامی سه قسمت فقط محلی که مشخصات متقاضی و داور در آن درج میگردد با نقطه چین خالی است و معمولا توسط متصدی مربوطه پر میشود بقیه مطالب همانطور که فوقا اشاره شد بصورت چاپی است به همین جهت عنوان خانم یا آقا که در مقابل محل مشخصات داور نوشته شده بدون قلم خوردگی یکی باقیمانده و مشخص نیست داور خانم بوده یا آقا در ذیل این قسمت فقط امضاء داور در ذیل این عبارت : با قبول داوری زوجه نظریه متعاقبا اعلام میگردد ، مشاهده میگردد ) نظریه داور پس از تنظیم دو فقره صورتجلسه یکی ۱۳۹۲/۲/۱۸ و دیگری ۱۳۹۲/۲/۲۹ که هر دو در یک ورقه تنظیم گردیده و حاوی همان اظهارات زوج است به قصد جدائی و عدم موافقت با اصلاح و ادامه زندگی مشترک و این که گفته با وصف شغل کارگری حق و حقوق زوجه را به اقساط میپردازد برگه دیگری منتسبت به زوجه است که گفته های همسرش را تکذیب نموده و اضافه کرده از زمانی که پای خانم دیگری در زندگی ما گذاشته شد اختلافات پیش آمد و خواستار این شده شوهرش دست از کارهای خلاف شرع خود بردارد و زندگی وی و دخترش را تباه نکند و اگر تصمیم دارد جدا شود باید تمام حق و حقوق ما را بدهد مراتب را داور زوجه به دادگاه اعلام و اضافه کرده نتوانسته سازش ایجاد نماید دادگاه در ۱۳۹۲/۳/۲۶ بطور فوق العاده اجلاس نموده و با اعلام ختم رسیدگی انشاء رأی نموده و در رأی صادره پس از تشریح موضوع دادخواست و جریان رسیدگی به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده و قاعده فقهی الطلاق بید من اخذ بالساق گواهی عدم امکان سازش صادر تا طرفین بتوانند به یکی از دفاتر طلاق مراجعه و پس از انشاء صیغه طلاق آنرا به ثبت برسانند او احراز شرایط صحت اجرای صیغه طلاق از جمله رعایت مفاد مواد ۱۱۳۴و ۱۱۳۵ و۱۱۴۰ و۱۱۴۱ قانون مدنی را بر عهده مجری صیغه قرارداده از نوع آنرا رجعی نوبت اول و عده آنرا پس از وقوع سه طهر اعلام کرده اعتبار رأی را سه ماه پس از ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن و پرداخت حقوق شرعی وقانونی بصورت نقد با موکول بودن اجرای صیغه به اداء آنها به این شرح است مهریه که دادنامه صادره و تقسیطی آن است که در صورت ارائه به دفتر طلاق ملاک خواهد بود والا خواهان مکلف به پرداخت نقدی آن است اجرت المثل و نفقه ایام عده را هم طبق توافق به عمل امده در صورتجسه دادگاه معین نموده جهیزیه را در تصرف خوانده اخبار نموده و تنصیف دارائی را هم با توجه به اظهار زوجه منتفی اعلام کرده همچنین عدم بارداری زوجه را به اتکاء گواهی پزشکی و حضانت فرزند مشترک را با مادر با ملاقات هفته ای ۲۴ ساعت برای پدر روزهای پنجشنبه و شنبه تعین نموده زوجه نسبت به این رأی در مهلت مقرر قانونی تجدید نظر خواهی نموده و با اشاره به برقراری رابطه زوجیت با مهریه چهار صد سکه تمام بهار آزادی و آوردن فرزند دختری که فعلا پنج ساله شده و تحمل دشواری های زندگی و سازش با شوهرش و این که اخیرا به واسطه بعضی مسائل اخلاقی پای بندی به زندگی را از دست داده و خواستار این شده بمنظور ترغیب وی توسط دادگاه و حفظ کیان خانواده سعی در انصراف وی از خواسته اش شود در غیر اینصورت تمام حق و حقوق وی را باید مکلف به پرداخت شود و اضافه کرده چون دادگاه بمنظور جلوگیری از این امر شوم از تلاش و مساعی لازم استفاده نکرده نسبت به این رأی اعتراض و تقاضای ارجاع امر به داوری برای اصلاح و حل مشکلات برای ادامه زندگی مشترک نموده در بند دوم لایحه تجدید نظری آورده است در صورتی که تلاش و مساعی دادگاه مثمرثمر واقع نگردد لزوما تجدید نظر خوانده مکلف به پرداخت تمام حقوق مالی ام بوده از جمله اجرت المثل که بر خلاف تمایل ذاتی ام دادگاه بدوی در یک شرایط تحمیلی نظر به توافق در مورد اجرت المثل داد و این در حالی است که در این مورد هیچ توافقی نداشته و ننمودم و براساس مقررات دادگاه می بایست موضوع را با هزینه زوج به کارشناس ارجاع میداد تا حق اینجانب از بابت زحمات چند ساله که شامل کارهای غیر موظف و مهمتر از همه ضایع نمودن جوانی ام و از دست رفتن فرصت ها می باشد در نظر گرفته شود نتیجه اینکه به این قسمت از رأی نیز اعتراض داشته و تقاضای ارجاع امر به کارشناسی دارم در پایان نیز تشکیل جلسه را بمنظور برقراری اصلاح و جلوگیری از صدمات جبران ناپذیر طلاق تاکید نمود ه با ابلاغ دادخواست زوج پاسخی ارسال نموده و اشعار داشته قصد ادامه زندگی با تجدید نظر خواه را ندارم و حاضرم کلیه حق و حقوق تجدید نظر خواه را تمام و کمال بپردازم تقاضای رد تجدید نظر خواهی زوجه را نموده و در پایان هم اضافه کرده لازم به ذکر است کلیه حق و حقوق ایشان را به صورت اقساط میپردازم لایحه پاسخیه زوج هم در قسمت صدر آن چایی با عبارات کلیشه ای حاوی ذکر مواد قانونی در ارتباط با تجدید نظر از آراء ، تنظیم گردیده پرونده به دادگاه تجدید نظر ارسال شده ( طی نامه ۱۴۳۱/۲۴۵/۹۱ مورخ ۱۳۹۲/۵/۱ ) رسیدگی به شعبه ۶۰ دادگاه تجدید نظر استان تهران ارجاع گردیده و دادگاه در تاریخ ۱۳۹۲/۵/۱۵ با اجلاس فوق العاده رأی تجدید نظر خواسته را تائید نموده رأی دادگاه هم در فرم چاپی نوشته شده قسمت دستنویس آن مربوط به مشخصات تجدید نظر خواه و تجدید نظر خوانده و دادنامه تجدید نظر خواسته است و نیز در ذکر موجبات رأی تجدید نظر خواسته که با توجه به صورتجلسه دادگاه در صفحات ۳۶و ۳۷ پرونده بوده که زوجه اعلام کرده در دوران زندگی مشترک چیزی به دارائی زوج اضافه نشده و در رابطه با اجرت المثل و نفقه ایام عده به مبلغ مندرج در دادنامه توافق کرده اند بقیه محتویات رأی که بر رد اعتراض تجدید نظر خواهی و عدم مخالفت رأی با موازین شرعی و اصرار آن وفق مقررات قانون است بصورت چاپی و رأی به صورت مرقوم به امضاء هئیت شعبه رسیده نسبت به این رأی که ذیل شماره ۹۲۰۰۹۷۲ مورخ ۱۳۹۲/۵/۱۵ ثبت گردیده از ناحیه زوجه دادخواست فرجامی در مهلت قانونی تقدیم گردیده مطالب فرجامی تکرار موضوعات قبلی است دادخواست فرجامی به طرف مقابل ابلاغ گردیده لایحه ای در پاسخ مشهود نیست پرونده به دیوانعالی کشور ارسال و با وصول آن و ثبت به کلاسه ۹۲۰۳۶۲/۲۱ به این شعبه ارجاع شده لایحه فرجامی هنگام شور قرائت میگردد.عضوممیز: رئیس شعبه۲۱دیوان عالی کشور-علی اخوان ملایری هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای علی اخوان ملایری عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای فرشاد رحیمی دادیار دیوانعالی کشور اجمالا مبنی بر اتخاذ تصمیم شایسته مشاوره نموده چنین رأی میدهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

در خصوص فرجام خواهی از دادنامه ۹۲۰۵۰۰۹۷۲ – ۱۳۹۲/۵/۱۵ شعبه شصت دادگاه تجدید نظر استان تهران قطع نظر از اینکه پرونده امر متضمن یک رسیدگی ناهماهنگ و وجود مغایرت هایی در زمینه امور راجع به حقوق مالی زوجه و اخبار از توافق زوجین در خصوص آن در دادگاه بدوی بوده به صورتی که زوجه در تجدید نظر خواهی اش از رأی بدوی وضعیت اظهار شده در جلسه دادگاه راجع به حقوق مذکور از جمله اجرت المثل را ناشی از قرار دادن وی در یک شرایط تحمیلی از ناحیه دادگاه اظهار کرده و در خصوص اعمال مقررات داوری که بموجب ماده ۷ آئینامه اجرائی تبصره یک ماده و احده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بایستی داوران با تشکیل حداقل یک جلسه با حضور زوجین سعی و اهتمام در رفع اختلاف و اصلاح ذات البین نمایند و در صورتی که رفع اختلاف به عمل نیاید یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری نمود با تعیین جلسات دیگر با حضور زوجین یا یکی از آنان یا بدون حضور نسبت به موارد اختلاف بررسی نموده و نظر خود را بر امکان یا عدم امکان سازش تسلیم دادگاه نمایند ، دادگاه داوری را با استفاده از اوراق چاپی و پر نمودن محل های خالی و نقطه چین آن و بدون توجه به این واقعیت مسلم که اصولا موضوعات در پرونده های محاکماتی از وضعیت یکسان و مشابه برخوردار نیستند تا بتوان با یک فرم از پیش تهیه شده نسبت به آنها رسیدگی و اتخاذ تصمیم نمود ، بصورت کلیشه ای انجام داده است و هر آینه پرونده امر معد رسیدگی به ماهیت تجدید نظر بنا بر آنچه در پی خواهد آمد، می بود ، ضرورت داشت دادگاه تجدید نظر در خصوص حقوق مالی زوجه با تعیین وقت و دعوت طرفین و اجلاس قانونی از تجدید نظر خواه درباره موضوع شرایط تحمیلی اظهار شده اخذ توضیح نموده و موضوع را مورد بررسی قرار میداد و عندالاقتضاء با جلب نظر کارشناسی نسبت به حقوق مالی زوجه تعین تکلیف میکرد و امر داوری را هم بنحو صحیح به انجام می رساند بطریقی که نقائص پرونده مرتفع گردد اما از آنجا که در مرحله بدوی بعد از تاریخ ۱۳۹۲/۲/۱۸ که اجلاس دادگاه برای تعیین داور زوجه بوده و پس از آن ، رسیدگی دادگاه مصادف گردیده با لازم الاجراء شدن قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱/۱۲/۱ و مقررات مربوط به آن به جهت ارتباط با نظم عمومی از تاریخ مذکور (۱۳۹۲/۲/۷) لازم الاجرا بوده ،دادگاه اعم از این که طبق ماده یک آن قانون عنوان دادگاه خانواده را یافته یا بنا به تبصره ماده یک مزبور به عنوان دادگاه عمومی حقوقی به دعوی مطروحه که از دعاوی خانواده است رسیدگی نموده ، ضرورت داشته طبق ماده ۲ آن قانون و با حضور مشاور زن ( و در صورت تعذر مشاور مرد ) تشکیل میگردید و پس از اعلام ختم رسیدگی هم مشاور ظرف سه روز به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار نظر و مراتب را در پرونده درج میکرد و قاضی انشاء کننده رأی در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف بود با ذکر دلیل نظر را رد می کرد چه آنکه قسمت آخر تبصره یک فوق رعایت مقررات آمر آن قانون را حتی در دادگاههای عمومی حقوقی که به امور و دعاوی خانواده رسیدگی می نمایند لازم الاتباع دانسته و ماده ۸ قانون فوق هم که مقرر نموده رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آئین دادرسی مدنی خواهد بود مجوز منع از حضور مشاور و لزوم اخذ نظریه وی به شرحی که گذشت نبوده و این امر منصرف از تشریفات مورد نظر قانون بوده و من باب رفع دخل مقدر هم متذکر میگردد با استناد به ماده ۳۵۶ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نمیتوان قائل به رفع نقیصه فوق در دادگاه تجدید نظر شد زیرا این دادگاه فاقد مشاور می باشد علیهذا به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی در دادگاه بدوی و در صدور رأی به سبب ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده به شرحی که گذشت دادنامه مربوطه مرقوم (بدوی) بی اعتبار و با این صورت رأی مترتب بر آن صادره از دادگاه تجدید نظر بلااعتبار وجمعا فاقد وصف حکم مندرج در ماده ۲۹۹ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی شناخته و کلا رأی محسوب می شوند لذا با استناد به ملاک این قسمت از ماده ۴۰۳ آن قانون که بیان داشته اگر رأی به صورت حکم صادر شود ولی از حیث استدلال و نتیجه منطبق با قرار بوده متضمن اشکال دیگری نباشد دیوانعالی کشور آنرا قرار تلقی مینماید ، آراء یاد شده را نقض و بموجب قسمت اخیر بند ب ماده ۴۰۵ قانون مرقوم رسیدگی را به همان دادگاه بدوی ارجاع مینماید که موافق قانون انعقاد اجلاس نموده و با تحصیل نظر مشاور رأی مقتضی قانونی صادر نماید.

شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور- رئیس و عضو معاون

علی اخوان ملایری - سید رسول حسینی طباطبائی