رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره حدود اعتبار شروط امضاءشده در نکاح نامه در فرض عدم ذکر آن ها در عقد شفاهی

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۶۸۰۰۲۲۸
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۳/۰۵
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۸ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	حدود اعتبار شروط امضاءشده در نکاح نامه در فرض عدم ذکر آن ها در عقد شفاهی
قاضی	حسن عباسیان عبدالعلی ناصح کریمپور نطنزی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره حدود اعتبار شروط امضاءشده در نکاح نامه در فرض عدم ذکر آن ها در عقد شفاهی: چنانچه عقد نکاح در منزل به نحو شفاهی و بدون ذکری از شروط منعقد شود و در دفتر ازدواج، عقد دوباره برای طرفین خوانده شود و شروط ضمن عقد توسط زوج به امضاء برسد هرچند که در عقد نکاح شفاهی واقع شده در منزل شرطی نیامده و عقد نکاح واقع شده در دفتر ازدواج هم همان عقد واقع شده در منزل است اما شروط امضاءشده معتبر بوده و به عنوان شروط ضمن عقد نکاح محسوب می شوند.

رأی خلاصه جریان پرونده

خانم س.م. با وکالت آقای م.ع. وکیل پایه یک دادگستری به طرفیت آقای س.ف. دادخواستی به دادگاه عمومی حقوقی قم تقدیم نموده که به شعبه ۱۵ خانواده ارجاع گردیده است خواسته خواهان صدور گواهی عدم امکان سازش به جهت تحقق بندهای ۱ و ۲ و ۳ و ۸ و ۹ و ۱۲ عقدنامه موضوع سند ازدواج ۲۲۴۴۴ مورخ ۳۱/۴/۸۱ که دلالت بر رابطه زوجیت اصحاب دعوی دارد در دادخواست ذکرشده است سوابق کیفری خوانده مورد استناد در دعوی قرارگرفته است دادگاه از محاکم جزایی قم سوابق کیفری خوانده را استعلام نموده است وقت جهت رسیدگی نیز تعیین کرده است در جلسه مورخ ۱۹/۱۲/۹۱ خوانده حاضر نشده است وکیل خواهان و وکیل خوانده حاضر بوده اند وکیل خواهان گفته خوانده از اوایل برج ۱ سال ۸۹ منزل مشترک را ترک گفته که با انقضای مدت اجاره منزل موکله آنجا را که در خیابان شهید کلاهدوز خیابان ت. کوچه . . . پلاک . . . بوده است تخلیه کرده است و به جای دیگر نقل مکان کرده است لذا ترک نفقه از برج یک سال ۸۹ و ترک زندگی مشترک از همان تاریخ محقق شده است زوج در همان تاریخ به تعدادی از خویشان و نزدیکان موکل اعلام کرده دیگر قصد بازگشت به زندگی را ندارد و از آن ها خواسته به همسرش بگویند تا لباس ها و وسایل شخصی او را بفرستند که مادر زوجه آن ها را تحویل داده است شهود و مطلعین حاضر به ادای شهادت هستند برای سوء رفتار زوج نسبت به زوجه که چند بار او را مورد حمله و ضرب قرار داده شهود وجود دارند که این رفتار موجب ترس و دلهره زوجه گردیده است در مورد بند ۶ عقدنامه پاسخ استعلام از دادگاه کیفری و اجرای احکام که پیوست پرونده است مؤید ادعاست در خصوص محکومیت او به جزای نقدی بابت کلاهبرداری و حبس و میزان آن از اجرای احکام کیفری استعلام شود بند ۸ نیز محقق گردیده است چون زوج از همان ابتدای امر از سال ۸۹ اقدامی برای بازگشت به زندگی نکرده است و عذر موجهی نیز ارائه نداده است بند ۹ نیز پاسخ اجرای احکام مؤید آن خواهد بود درخواست استعلام از تشخیص هویت آگاهی نیز با وصف اینکه سوابق با انگشت نگاری منعکس است دارم و در صورت انکار زوج در مورد ازدواج مجدد درخواست سوگند ایشان را دارم هم چنین شاهد هم دارم وکیل خوانده گفته است زوجه برابر دادنامه ۸۹/۹۹۳ صادره از شعبه ۲۶۴ دادگاه خانواده تهران محکوم به تمکین شده که با قطعیت آن و اجرای حکم تاکنون حاضر به اجرای آن نشده است نیز موکل از مادر همسرش در مورخ ۳۰/۴/۸۹ شکایت نموده است به عنوان مفقودی همسر که ایشان اعلام کرده اند دو ماه بوده زندگی را ترک کرده است و هیچ اطلاعی از ایشان ندارند موکل هر بار با خانواده زوجه تماس داشته اظهار بی اطلاعی می نموده اند لذا ترک نفقه و ترک زندگی وجاهتی ندارد. موکل کوچک ترین سوء رفتاری نسبت به زوجه نداشته و این ادعا متکی به دلیلی نیست در مورد بندهای ۶ و ۹ عقدنامه موکل منکر هرگونه جرمی می باشد و ادعاهای منتسبه مورد قبول او نیست پاسخ استعلام به عمل آمده که پیوست پرونده است شفاف نمی باشد که چه زمانی اتفاق افتاده آیا قبل از ازدواج بوده یا خیر؟ و اجرای احکام در پاسخ اعلام کرده حکم اجرا نشده و میزان مجازات مندرج در حکم اعلامی ۱۸ ماه بوده که می تواند مصداق بند ۶ عقدنامه باشد و باید جرم مغایر با حیثیت خانواده باشد که در مانحن فیه موکل منکر هرگونه ارتکاب جرمی است در مورد بند ۱۲ نیز هیچ گونه دلیلی ارائه نشده موکل منکر ازدواج می باشد وکیل زوجه گفته است زوجه برای انجام طلاق خلعی حاضرشده یک ربع سکه بهار آزادی بذل نماید دادگاه از اجرای احکام دادسرای قم استعلام نموده است پیرو نامه قبلی و با ارسال رأی محکومیت آقای س.ف. فرزند د. اعلام وضعیت محکومیت او را برای بهره برداری قضایی بنمایند اجرای احکام قم تصویر دو فقره دادنامه بدوی و تجدیدنظر موضوع محکومیت آقای س.ف. متهم به صدور چک بلامحل به یک سال حبس تعزیری و دو سال محرومیت از داشتن دسته چک را ارسال داشته است. (برگ های ۴۹ و ۵۰ پرونده) در جلسه دادرسی مورخ ۸/۲/۹۲ خواهان گفته است شوهرم ازنظر اخلاق و رفتار خوب نیست همه طلبکارهای او به خانه مراجعه می کنند من وحشت می کنم هزینه زندگی نیز پرداخت نمی کند از اردیبهشت سال ۸۹ نیز مرا رها کرده است و رفته و تلفنی مرا تهدید کرده که باید مهریه ات را ببخشی و در اواخر می گفت اگر طلاق می خواهی باید پول به من بدهی من در منزل تأمین جانی نداشتم خودزنی می کرد و عصبانی بود در این اواخر نیز رفته زن گرفته به او گفتم زن گرفتی که چیزی نگفت و خندید دیگر نمی شود با او زندگی کند وکیل او گفته است دادنامه تمکین غیابی است که نشانی قیدشده در دادنامه منزل خاله موکل است که اساسا به دست موکل نرسیده چون مالک در کانادا اقامت داشته و هیچ گاه به دست موکل نرسیده است خوانده تاکنون به زندگی مشترک برنگشته موکل ناگزیر به ترک منزل استیجاری شده در خصوص دو فقره سابقه کیفری گواهی اجرای احکام مؤید آن است. شهودی برای ترک انفاق و ترک زندگی مشترک حاضر به شهادت می باشند دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده داور زوجه معرفی شده و داور زوج نیز توسط وکیل او معرفی شده است داور زوج در نظریه کتبی خودش از قول زوج گفته است تا زمانی که زوجه در تمکین زوج بوده نفقه او را پرداخت نموده خودش منزل را تخلیه کرده است و پیش پرداخت منزل را با فسخ قرارداد دریافت نموده است و چون دادخواست تمکین داده و بابت مفقودی او اعلام شکایت نموده است حاضر به طلاق زوجه نمی باشد در برگ ۶۹ پرونده نامه ای از دادسرای ساوه واصل شده که اعلام گردیده خانم س. به اتهام رابطه نامشروع و نگهداری مشروبات الکلی به جزای نقدی و تحمل سی ضربه شلاق تعزیری در پرونده کلاسه ۸۸۰۵۸۹ شعبه اول اجرای احکام کیفری محکوم گردیده است که این گواهی را وکیل زوج ارائه داده است در لایحه ای که داور زوجه تقدیم نموده است نظر زوجه را برای طلاق خلعی اعلام نموده است توسط دادگاه در جلسه مورخ ۱۸/۴/۹۲ از شهودی که زوجه برای اثبات ترک زندگی مشترک و عدم پرداخت نفقه از سوی زوجه تعرفه نموده در اوراق ۸۱ الی ۸۴ پرونده تحقیق به عمل آمده است که تحقیق با حضور وکیل زوج به عمل آمده است. دادگاه پس از توضیحات وکلای زوجین و شخص زوجه که حاضر بوده است ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه ۶۵۶ با توجه به محتویات پرونده و اظهارات طرفین و محرز بودن رابطه زوجیت هرچند دلایل کافی بر تحقق بندهای ۱ و ۶ و ۱۲ شرایط ضمن عقد نکاح وجود ندارد لیکن بندهای ۲ و ۸ و ۹ استنادی زوجه و وکیل او تحقق پیداکرده محکومیت قطعی زوج به لحاظ صدور چک بلامحل به یک سال حبس و نیز به حبس ۱۸ ماه به لحاظ کلاهبرداری که با حیثیت خانوادگی زوجه منافات دارد محرز است زوجه با توجه به مراتب حق استفاده از وکالت تفویضی مندرج در سند نکاحیه را برای طلاق تحصیل کرده است لذا دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به خواهان اجازه می دهد به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و با انتخاب طلاق خلعی و بذل یک ربع سکه بهار آزادی از مهریه خود در حق همسرش و قبول بذل از طرف وی خود را مطلقه نماید عده طلاق سه طهر خواهد بود از این رأی وکیل زوج خانم م.م. تجدیدنظرخواهی نموده است و مستندات دادگاه را برای صدور رأی که بندهای ۲ و ۸ و ۹ عقدنامه ذکرشده است فاقد وجاهت دانسته زیرا هیچ گونه دلیل اثباتی بر سوء رفتار زوج نسبت به زوجه وجود نداشته و شهودی که بر ترک انفاق و ترک زندگی مشترک از سوی زوج شهادت داده اند رابطه خویشاوندی داشته اند و خلاف واقع شهادت داده اند و اظهارات آنان نیز در حدی نیست که بر سوء رفتار زوج و غیرقابل تحمل بودن آن برای زوجه دلالت نماید و از طرفی اظهارات آنان با حکم تمکین و محتویات پرونده انطباق ندارد در واقع زوجه زندگی مشترک را ترک کرده نه زوج. در مورد بند ۹ که خواهان ۲ فقره محکومیت از موکل ارائه نموده (صفحه ۳۰ پرونده) حکم اجرا نشده و مغایر با حیثیت خانوادگی زوجه نیست زیرا خود او دارای ۲ فقره سابقه محکومیت اخلاقی رابطه نامشروع و نگهداری مشروب الکلی می باشد لذا نقض رأی بدوی را خواستار شده است پرونده به شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم ارجاع شده است هیئت شعبه برای ۱۳/۸/۹۲ وقت جهت رسیدگی تعیین نموده در جلسه مورخ مذکور وکیل زوجه و شخص زوجه حضورداشته اند و وکیل زوج نیز حضورداشته است توضیحات مأخوذه و اظهارات وکلای طرفین تکرار مطالبی است که هر یک از آنان در پرونده قبلا مطرح نموده اند و مورد بررسی نیز قرارگرفته است النهایه دادگاه چون حضور شخص تجدیدنظرخواه که حاضر نبوده است ضروری دانسته وقت مجدد جهت رسیدگی تعیین و طرفین را دعوت نموده است در جلسه مورخ ۲/۹/۹۲ ریاست دادگاه از زوجه خواسته است با وصف اینکه دادگاه در رأی تجدیدنظر خواسته با استناد به بندهای ۲ و ۸ و ۹ عقدنامه حکم صادر کرده و شما نسبت به رأی اعتراضی نکرده اید در مورد بندهای ۱ و ۶ و ۱۲ عقدنامه مطلبی دارید؟ گفته است به آنچه دادگاه رأی داده مورد قبول من است نسبت به بقیه موارد ادعائی ندارم وکیلم پاسخ می دهد. وکیل او گفته است سوء معاشرت زوج یکی اینکه بی خبر موکل را رها کرده و بارها به خاطر امور مالی زوج خودش را زخمی می کرده و بارها موکل را تهدید می کرده و فحاشی می کرده که مادر خانم شاهد است راجع به بند ۸ از عقدنامه که ترک زندگی باشد زوج از اوایل اردیبهشت سال ۸۹ به همسرش اعلام کرده که در تهران نمی ماند و گفته وسایل مرا بفرستید که موکل از تهران وسایل را به قم فرستاده و دیگر از اردیبهشت ۸۹ به منزل مراجعه نکرده است که برای ترک زندگی موکل برای مطالبه و یا ترک انفاق اقدامی نکرده است. چون از محلش خبری نداشته است و تا به حال هم نفقه ای نپرداخته است دیگر اگر شوهر حاضر به ادامه زندگی باشد زوجه حاضر نیست زندگی کند طلبکارهای متعددی دارد راجع به بند ۹ دو فقره محکومیت چک بلامحل و کلاهبرداری دارد که قطعی شده است وکیل تجدیدنظر خوانده گفته است موکل حاضر است خانه تهیه کند و منزل قبلی هم اجاره نامه را بنام خانمش تنظیم کرده و حتی یک منزل را هم موکل بنام زوجه اش نموده بوده که آن را فروخته اند در سال ۸۹ به خاطر نیاز مالی که داشته اند چون اجاره نامه بنام زوجه بوده آن را زوجه تخلیه و پول رهن را هم دریافت کرده و از تهران نمی دانم کجا رفته است در خصوص بند ۹ عقدنامه موکل یک فقره محکومیت داشته است که رضایت گرفته است و حکم کیفری ۱۸ ماه حبس چون رضایت گرفته اجرا نشده است عقد زوجیت فی مابین را حاجی آقائی که روحانی بوده ۲۰ روز قبل از ثبت آن خوانده است بعدا گرفته اند در دفترخانه ثبت کرده اند دفتردار عقدی نخوانده موکل گفته است شرطی برای ما نخوانده اند و عقد دیگری نیز نبوده دفتر را امضاء کرده اند زوجه در دادگاه گفته است عقد ازدواج اولیه در منزل خاله ما واقع شد افراد زیادی از مرد و زن بودند سید روحانی از طرف شوهرم آورده شده و آن عاقد عقد را خواند با ۵۰۰ سکه مهریه به مدت کمتر از یک ماه من و شوهرم و چند نفر از اقوام به محضر رفتیم و در آنجا محضردار دوباره عقد ازدواج را خواند با مهریه ۵۰۰ عدد سکه و محضردار همه شرایط را برای ما خواند و ما امضاء کردیم چیز دیگری اتفاق نیفتاد و جز اینکه پدر شوهرم ضمانت کرده بود اگر شوهرم مهریه را ندهد ایشان بپردازد در رابطه با اینکه در رابطه نامشروع محکوم شده ام و قطعی شده قبول دارم ولی اجرا نشده وکیل او گفته است تمام شرایط در عقدنامه تفهیم شده ضمنا موکل اینجانب مفقود نشده است و منزل استیجاری که منزل زوجه بوده خود او اجاره کرده بود بعد از اتمام مدت اجاره و گرفتن مبلغ رهن چون تنها مانده بود مجبور شده موقتا به منزل مادرش برود درخواست تمکین چون حکم آن به وی ابلاغ نشده چون در نشانی اعلام شده کسی نبوده هیچ گاه ابلاغ نشده است هنوز هم خاله زوجه خارج از کشورند درخواست تمکین در جهت رفع مسئولیت از پرداخت نفقه داده شده است دادگاه از زوجه سؤال کرده است. بعد از تخلیه منزل و استرداد مبلغ رهن آیا آدرس محل سکونت خود را به شوهرت اعلام کردید گفته است بلی به خودش گفتم من منزل مادرم هستم چرا اعلام مفقودیت مرا کردی در لایحه ای زوج گفته است ترک زندگی نکرده است بلکه همسرم منزل مشترک را جابجا نموده و وجه تودیعی را مسترد نموده و از نشانی بعدی او هیچ اطلاعی نداشته است و به او دسترسی نداشته ام صدور حکم بر بی حقی او را خواستارم دادگاه با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه ۹۲/۹۳۲ بدین شرح انشاء رأی نموده است دادگاه محترم بدوی به بندهای ۲ و ۸ و ۹ عقدنامه استناد نموده ولی بندهای ۱ و ۶ و ۱۲ استنادی زوجه و وکیل او را موجه ندانسته و در این مرحله نیز مورد استناد آنان نمی باشد زوج از جهت اینکه سوء رفتار در زندگی مشترک نداشته و اظهارات زوجه و وکیل او نیز منطبق با بند ۲ عقدنامه نیست بند ۲ عقدنامه محقق نگردیده است زیرا نه حکم محکومیت و نه دلیل دیگری ارائه شده راجع به ترک زندگی مشترک چون زوجین در یک منزل زندگی می کرده اند و توسط زوجه اجاره شده است که پس از اتمام مدت اجاره آن منزل را ترک کرده و آدرس محل سکونت خود را به زوج اعلام ننموده که به همین خاطر زوج اعلام مفقودی زوجه اش را کرده است که بعدها حکم تمکین زوجه اش را گرفته است و تاکنون زوجه حاضر به تمکین نبوده و نیست استفاده می شود ترک زندگی مشترک از ناحیه زوجه بوده نه زوج که با این وصف استناد به بند ۸ از عقدنامه موجه نیست راجع به محکومیت زوج به حبس که هیچ کدام از احکام کیفری به مرحله اجرا درنیامده و نیز برفرض به اجرا درآمدن خود زوجه دارای محکومیت کیفری به خاطر رابطه نامشروع می باشد گذشته از همه این ها عقد ازدواج زوجین توسط یک نفر روحانی در منزل با حضور عده ای صورت گرفته بدون اینکه عقدنامه ای و یا شرایط عقد وجود داشته باشد و بدون شرط ضمن عقد بعد از مدتی به دفترخانه مراجعه کرده اند و سردفتر مجددا به قول زوجه عقد ازدواج را خوانده و با همان مهریه دفعه اول و قبل و با شرایط از طرفین امضاء گرفته است که برفرض قبول تحقق وکالت چون وکالت ضمن عقد نکاح و یا عقد خارج لازم دیگری واقع نشده و عقد مجدد سردفتر اعتباری ندارد و حال نیز زوج نمی خواهد زوجه را طلاق دهد که دلیل بر عزل زوجه از وکالت است بر اساس ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی و بر اساس ماده ۱۹۷ این قانون و ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی زوجه صادر می گردد از این رأی اکنون زوجه فرجام خواهی نموده است که هنگام شور با گزارش پرونده لایحه فرجام خواه قرائت می شود.

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی خانم س.م. نسبت به دادنامه شماره ۹۳۲-۹۲ مورخ ۴/۹/۹۲ شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قم که به موجب آن ضمن نقض دادنامه بدوی حکم بر بطلان دعوی زوجه فرجام خواه به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق از طریق اعمال وکالت در طلاق صادر گردیده مآلا وارد بوده و دادنامه فرجام خواسته درخور نقض است زیرا اولا: هرچند بدوا عقد نکاح شرعی فی مابین زوجین بدون تنظیم عقدنامه ای توسط یک روحانی در منزل با حضور عده ای صورت گرفته و بعد از مدتی زوجین به دفترخانه مراجعه و آن را به ثبت رسانیده و کلیه شروط مندرج در سند رسمی ازدواج را امضاء کرده اند ولی چون قبول و امضاء کلیه شروط مندرج در قباله نکاحیه از ناحیه زوجین به هنگام ثبت رسمی نکاح ظهور بر آن دارد که این شروط مندرج در سند ازدواج به هنگام انعقاد عقد نکاح شرعی در منزل توسط یک روحانی در واقع شروط مقصود و منظور آنان بوده که با این قصد و نیت و بر مبنای این شروط اقدام به ازدواج و انعقاد عقد نکاح از طریق روحانی حاضر در منزل نموده اند والا زوجین خصوصا زوج از قبول و امضاء شروط مندرج در سند ازدواج به هنگام ثبت نکاح که قبلا بین آنان منعقد گردیده و اجبار و الزامی هم بر پذیرش آن نداشته اند خودداری می کرده اند بنابراین قبول و امضاء کلیه شروط مندرج در سند ازدواج به هنگام ثبت رسمی واقعه نکاح اماره قانونی است بر اینکه کلیه این شروط مقصود زوجین به هنگام عقد نکاح بوده و عقد نکاح فی مابین هم در واقع بر مبنای همین شروط بین آنان منعقد گردیده است ازاین رو استدلال مرجع محترم تجدیدنظر در بی اعتباری شروط مندرج در سند ازدواج فی مابین زوجین و قابل عزل بودن وکیل (زوجه) از وکالت تفویضی در سند ازدواج از طرف موکل (زوج) به جهت اینکه این شروط و وکالت تفویضی ضمن عقد نکاح یا عقد خارج دیگری واقع نشده صائب و موجه نبوده و فاقد وجاهت می باشد و در نتیجه کلیه شروط مندرج در سند ازدواج فی مابین زوجین شروط ضمن عقد نکاح محسوب و از اعتبار قانونی برخوردار بوده و تحقق هر یک از این شروط موجب تحقق وکالت تفویضی و اعمال آن از طرف زوجه خواهد بود. ثانیا: ترک زندگی مشترک از طرف زوج به شرح دادخواست تقدیمی یکی از جهات درخواست طلاق از طرف زوجه بوده و وکلای زوجین در اظهارات خود هر یک مدعی ترک زندگی مشترک از ناحیه طرف دیگر شده اند یعنی وکیل زوجه مدعی است که زوج زندگی مشترک را ترک نموده و وکیل زوج ادعا دارد که زوجه اقدام به ترک زندگی مشترک نموده است درحالی که مستفاد از اظهارات وکلای زوجین این است که منزلی را که زوجین در آن دارای زندگی مشترک بوده اند منزل استیجاری بوده و علی رغم اینکه وکیل زوج ادعا داشته که پیش پرداخت این منزل استیجاری متعلق به موکلش بوده مع هذا اجاره نامه آن بنام زوجه بوده است و اگر زوجه اقدام به ترک زندگی مشترک کرده باشد علی القاعده منزل استیجاری می بایستی در اختیار زوج باقی و بعد از انقضای مدت اجاره آن را با دریافت پیش پرداخت خود به موجر تحویل می داده درحالی که وکیل زوج به شرح صورت جلسه دادرسی مورخ ۸/۲/۹۲ تأیید نموده که زوجه منزل استیجاری را تخلیه و با دریافت پیش پرداخت آن را به موجر تحویل داده است که این اقدام زوجه یا با حضور زوج انجام شده که در این حالت ادعای ترک زندگی مشترک از ناحیه زوجه منتفی و غیرموجه بوده و زوج مکلف بوده که از باب انفاق زوجه نسبت به تهیه منزل جهت ادامه زندگی مشترک اقدام نماید و اگر بدون حضور زوج انجام شده باشد مبین آن است که تخلیه منزل استیجاری از طرف زوجه مسبوق به ترک زندگی مشترک از طرف زوج بوده است و چون وکیل زوج به شرح صورت جلسه دادرسی فوق الذکر تأیید نموده که تخلیه منزل استیجاری از طرف زوجه بدون اجازه زوج بوده لذا محرز و مسلم است که زوج قبل از تخلیه منزل استیجاری و تحویل آن به موجر زندگی مشترک خود با زوجه را در آن منزل ترک نموده و متعاقب آن زوجه اقدام به تخلیه و تحویل منزل استیجاری به موجر و تهیه منزل دیگری برای خود نموده است چنانکه گواهان تعرفه شده از ناحیه زوجه هم به اتفاق ترک زندگی مشترک از ناحیه زوج را مورد تأیید قرار داده اند ازاین رو ادعای وکیل زوج مبنی بر ترک زندگی مشترک از ناحیه زوجه مدلل نبوده و فاقد وجاهت می باشد النهایه چون وکیل زوج با استناد به دادنامه غیابی شماره ۹۹۳-۵/۸/۸۹ شعبه ۲۶۴ دادگاه خانواده تهران مدعی ترک زندگی مشترک و ناشزه بودن زوجه شده و برای احراز اینکه آیا زوج بعد از ترک منزل تحت اجاره زوجه که محل زندگی مشترک آنان بوده به قصد ادامه زندگی خود با زوجه اقدام به تقدیم دادخواست تمکین و اخذ حکم علیه زوجه نموده و یا اینکه اخذ حکم تمکین علیه زوجه صرفا به منظور منتفی ساختن تخلف خود در ترک زندگی مشترک و ناشزه قلمداد نمودن زوجه بوده است ضرورت قانونی دانسته که دادگاه محترم پرونده تمکین مربوط به دادنامه مذکور و هم چنین پرونده اجرایی مربوط به آن را از مرجع ذیربط مطالبه و پس از وصول خلاصه آن و سرانجام رأی صادره را در صورت مجلس منعکس و بررسی و معلوم دارد که آیا رأی مذکور به قطعیت رسیده است یا خیر و در صورت قطعیت آیا از طرف زوج درخواست اجرای حکم به عمل آمده است یا خیر و در صورت صدور اجرائیه از طرف نامبرده جهت تعقیب عملیات اجرایی چه اقدامی به عمل آمده و نتیجه عملیات اجرایی چه بوده است. پس از انجام مراتب مذکور سپس بر اساس نتیجه محصله نسبت به صدور رأی مقتضی اقدام نماید بنابراین دادنامه فرجام خواسته به لحاظ نقص تحقیق و رسیدگی به شرح مرقوم در فوق قابلیت ابرام را نداشته مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی نقض می شود و رسیدگی مجدد به استناد بند الف ماده ۴۰۱ همان قانون به همان دادگاه محترم صادرکننده رأی منقوض ارجاع می گردد تا پس از تکمیل تحقیق و رسیدگی به شرح فوق الذکر نسبت به صدور رأی شایسته اقدام نماید.

رئیس شعبه ۸ دیوان عالی کشور مستشار عضو معاون

عباسیان ناصح کریمپور نطنزی