رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره دادگاه صالح در دعوی اجرای لعان

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۲۵۶۰۰۲۱۸
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۱۰/۱۷
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۴۱ دیوان عالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	دادگاه صالح در دعوی اجرای لعان
قاضی	عبدالعلی ناصح علی رازینی محسن یکتن خدائی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره دادگاه صالح در دعوی اجرای لعان: دعوی اجرای تشریفات لعان به منظور نفی انتساب فرزند، از فروع مسائل مربوط به نسب بوده و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم خانواده است.

رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ ۱۳۸۹/۸/۱۸ آقای ح.م. با وکالت آقایان ر.د. و ع.ث. دادخواستی به طرفیت خانم س.م. به خواسته اجرای تشریفات لعان به جهت نفی ولد مطرح نموده که در متن دادخواست وکلای خواهان با استناد به عقدنامه رسمی که ظاهرا دلالت بر عقد زوجیت بین موکل و خوانده در تاریخ ۱۳۸۲/۹/۵ دارد این دعوی را مطرح نموده اند و متعاقبا در تاریخ ۱۳۸۹/۱۱/۶ دادخواست دیگری به خواسته جلب ثالث به وکالت از سوی ح.م. به طرفیت خوانده مذکور و الف. م. و دادستان تهران و اداره سرپرستی دادسرای عمومی و انقلاب تهران مطرح نموده اند که دادخواست جلب ثالث در جلسه بعد از جلسه دادرسی مورخ ۱۳۸۹/۱۱/۴ که شعبه مرجوع الیه یعنی شعبه ۲۴۳ خانواده برای رسیدگی به دعوی مطروحه موضوع دادخواست اصلی تعیین وقت نموده است تقدیم گردیده است. در متن دادخواست جلب ثالث، وکلای خواهان توضیح داده اند که چون در پرونده مطروحه که به کلاسه ۸۹۱۴۴۲ در شعبه ۲۴۶ دادگاه خانواده تهران تقاضای رسیدگی و صدور حکم مبنی بر احراز و اجرای مراسم لعان به جهت نفی ولد خوانده ردیف اول دادخواست علیه خانم س.م. علیه زوج موکل طرح دعوی نموده است و با توجه به اینکه خوانده ردیف اول این دادخواست یعنی الف. م. فرزند ح. که موکل نفی ولد نموده و نسبت به او هیچ ولایتی ندارد و آقای ر.م. پدربزرگ الف. دادستان محترم تهران و ریاست محترم اداره سرپرستی صغار و محجورین تهران به عنوان ولی عام جهت دفاع از حقوق صغیر یعنی الف. م. به عنوان مجلوب ثالث طرف دعوی قرار می گیرند لذا درخواست رسیدگی و صدور حکم شایسته را با اعمال مقررات قانونی و شرعی خواستارم وکیل خانم س.م. در پاسخ به خواسته وکلای خواهان در لایحه ای که در حقیقت قبل از جلب ثالث در پرونده اصلی و برای جلسه دادرسی مورخ ۸۹/۱۱/۴ تقدیم نموده است گفته است ۱- در مقررات و قوانین ایران حکمی برای خواسته خواهان پیش بینی نشده است و می بایست به قانون اساسی و منابع مشهور فقهی مراجعه نمود که در کتاب تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) اجرای مراسم لعان را صرفا در حضور حاکم شرع و مجتهد جامع الشرایط صحیح دانسته و تأکید می فرمایند که احتیاط آن است که اجرای این مراسم نزد نماینده خاص حاکم شرع که فقط وکالت دارد نیز اکتفا نشود لذا به نظر می رسد طرح خواسته در دادگاه جمهوری اسلامی و نزد قضات مأذون قابلیت رسیدگی ندارد ۲- برابر منابع فقهی موضوع خواسته به جهت نفی ولد می بایست به فوریت و پس از وضع حمل صورت گیرد و چنانچه پدر قبلا اقرار به ولد بودن طفل نموده باشد در این صورت دیگر نمی تواند نفی ولد نماید زیرا انکار بعد از اقرار مسموع نبوده و پذیرفته نیست برابر مدارک ابرازی خواهان و شناسنامه طفل پدر خواهان با مراجعه به ثبت احوال نسبت به اخذ شناسنامه فرزند و ثبت آن در شناسنامه خودش به نام فرزند اقدام نموده ۳- نتایج آزمایشات به عمل آمده توسط آزمایشگاه فاقد مشروعیت شرعی بوده است در جلسه دادرسی مورخ ۱۳۸۹/۱۱/۴ وکیل خواهان به خواسته موکلش و انجام تشریفات لعان را با توجه به اینکه طفل متولد شده در مدت متعارف و ایام زناشوئی با توجه به قاعده فراش به دنیا آمده است لذا ضرورت انجام تشریفات لعان را منصرف از اماره فراش خواستار شده است چون در این جلسه مقرر شده است که دادخواست جلب ثالث نیز توسط وکیل خواهان جداگانه تقدیم شود با وصول دادخواست مذکور و توأم شدن دو دادخواست به هم دادگاه برای تاریخ ۱۳۹۰/۳/۱۷ تعیین وقت نموده است. در لایحه ای آقای ر.م. پدربزرگ شناسنامه ای م. یعنی پدر ح. در لایحه ای به جهت ذی نفع نبودن در دعوی با توجه به نفی نسب پسرش نسبت به الف. درخواست رسیدگی قانونی را نموده است چون در جلسه دادرسی موردنظر مدیر دفتر دادگاه دستور تعیین وقت مجدد به لحاظ استفاده دادرس محترم از مرخصی استحقاقی داده است وقت برای ۱۳۹۰/۵/۱۱ و متعاقبا در روز مذکور برای ۱۳۹۰/۷/۲۰ تعیین وقت شده است جلسه مقرر مذکور نیز به لحاظ اینکه اخطاریه برای سرپرستی و نماینده دادستان تهران تنظیم و ارسال نشده وقت تجدید گردیده است در جلسه مورخ ۱۳۹۰/۸/۱۴ وکیل خوانده در دفاع از موکلش گفته است با توجه به اینکه طفل دو ساله ای طرف دعوی قرار گرفته چنانچه دادگاه طرفیت طفل را صحیح بداند قانونا بایست از طریق تعیین قیم اتفاقی نسبت به دفاع از حقوق او اقدام نمود از طرفی با توجه به ماده ۱۱۶۲ قانون مدنی دعوی نفی ولد از هر طریقی مطرح شود مشمول مرور زمان دو ماهه از تاریخ اطلاع زوج بوده درحالی که خواهان خود اقدام به اخذ شناسنامه برای طفل نموده دعوی نفی ولد به علت انقضاء مدت مسموع نخواهد بود زیرا هنگامی دادگاه حق داشته به منابع فقهی مراجعه نماید که موضوع در قوانین مدون پیش بینی نگردیده باشد به لحاظ پیش بینی موضوع در قانون مدنی تحت عنوان نفی ولد استناد به فقه تحت عنوان لعان قابلیت استماع ندارد اصل ۱۶۷ قانون اساسی و همچنین ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی استناد به منابع فقهی را زمانی مجاز می دانند که موضوع در قوانین مدون پیش بینی نگردیده باشد. وکیل خواهان در این جلسه استناد وکیل خوانده را به ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی و مواد دیگر قانون مرقوم که مربوط نسب است و نیز ماده ۱۱۶۲ که مقید به زمان نموده است ناظر بر دعوی لعان ندانسته است موکل از ۳ سال قبل از تولد طفل و کماکان شوهر خوانده می باشد فرض دعوی حاضر موضوعا از دعوی نفی ولد مقرر در قانون مدنی خارج بوده و مرور زمان در آن راه ندارد نماینده دادستان و سرپرستی دادسرای تهران گفته است با عنایت به اینکه پدر و جد پدری طفل در حیات به سر می برند بنابراین دلیل جهت دخالت اداره سرپرستی به نظر نمی رسد لیکن با عنایت به اینکه دادخواست نفی ولد تقدیم شده است و هنوز این امر ثابت نگردیده و از طرفی دفاع از طفل مذکور امر بسیار مهمی جهت احقاق حق وی می باشد و موارد مطروحه در قوانین مدونه تعیین و نصب قیم اتفاقی یا موقت شامل این موضوع ندانسته و تصریحی در این ضمن وجود ندارد و موارد نصب امین نیز در قانون احصاء گردیده است لذا تقاضای استمهال برای تقدیم لایحه دارد در تاریخ ۱۳۹۱/۴/۲ نماینده دادستان و سرپرستی دادسرای عمومی تهران با حضور در دادگاه گفته است با عنایت به ایراد موجود در دادخواست و دعوی مطروحه از نظر شکلی ورود در ماهیت وجاهت قانونی ندارد اعلام گردیده که مدت ۲ ماهه فرصت نفی ولد است ولی خواهان پس از مدت زیادی و اخذ شناسنامه برای صغیر مبادرت به طرح خواسته نموده است که این موضوع خود قابل بحث بوده همچنین لعان از مواردی است که قائم به شخص بوده و قانون گذار در قانون ضرورت وجود وکیل در مورد آن را مورد لحاظ ندانسته است و از موارد دانسته که تعیین وکیل موجبات لوث شدن آن شده است در پایان با وصف مراتب معروضه فوق الاشعار و توجها به اینکه رسیدگی به این موضوع لطمات فراوانی را به طفل وارد خواهد کرد از دادگاه محترم جهت رعایت غبطه و مصلحت طفل موردنظر تقاضای رد خواسته را می نماید در جلسه دادرسی مورخ ۱۳۹۱/۶/۲۲ نیز وکیل خواهان در لایحه ای که به دادگاه تقدیم نموده است گفته است ۱- دعوی لعان مانند هر دعوی دیگر وکالت بردار است و به نحو مقرر در تبصره ۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به عدم امکان وکالت برای اجرای خواسته خواهان می باشد از سوی دیگر موکل در بدو دادرسی و جلسه اول در دادگاه حاضر و شخصا نیز تقاضای اجرای لعان و رسیدگی به دعوی حاضر را نموده است. ۲- در خصوص ایراد مرور زمان ۲ ماهه سابقا در صورت جلسه دادگاه توضیحات کامل ارائه شده و مختصرا اینکه مواد مقرر قانون مدنی مربوط به زمانی است که دعوی نفی ولد به جهت عدم امکان الحاق زمانی تولد به دوران زوجیت (اماره فراش) باشد و موضوعا از خواسته لعان خارج می باشد ۳- اخذ شناسنامه نیز مانع از طرح دعوی لعان نمی باشد زیرا اولا همان طورکه در استفتائات تقدیمی انعکاس یافته است هیچ یک از فقهای معاصر اخذ شناسنامه را اقرار به نسب و مانع لعان نمی دانند وکیل خوانده ب.ب. با تمسک به مواد ۱۱۶۱ و ۱۱۶۲ قانون مدنی دعوی مطروحه را که مربوط به نفی ولد می باشد قابلیت استماع ندانسته است دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده و با اعلام ختم رسیدگی به شرح دادنامه ۹۱/۱۴۴۰ و با این استدلال که: وکیل خواهان که مدعی نفی ولد طفل موردنظر به موکلش با توجه به آزمایش DNA که موکلش در آزمایشگاه به عمل آورده است علم قطعی بر عدم الحاق فرزند طفل را به خودش پیدا کرده است و کوچک ترین تردیدی نسبت به آن ندارد و نظر به آنکه مرجع تقلید ایشان در فرض یقینی که برای خواهان حاصل است لعان را لازم می دانند و درخواست رسیدگی و انجام تشریفات لعان را خواستار شده است لذا توجها به مدارک و مستندات پرونده و اظهارات طرفین و وکلای آن ها رابطه عقد زوجیت دائم متداعیین در مورخ ۸۲/۹/۵ محرز و مسلم می باشد و ماحصل زندگی مشترک فرزندی به نام الف. می باشد که در مورخ ۱۳۸۸/۵/۲۷ متولد می گردد و نهایتا خواهان اقدام به اخذ سند سجلی (شناسنامه) برای مشارالیه می نماید مستفاد از قوانین مدنی و قواعد آمره آیین دادرسی مدنی در موضوع مانحن فیه و مؤکدا ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی و حاکمیت اماره قانونی فراش طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر می باشد و به موجب ماده ۱۱۶۱ همین قانون هرگاه شوهر صریحا یا ضمنا اقرار به ابوت خود نموده باشد دعوی نفی ولد از او مسموع نیست که در فرض موضوع، اخذ شناسنامه طفل توسط خواهان اقرار بر ابوت می باشد از طرفی به موجب تصریح ماده ۱۱۶۲ قانون فوق الاشعار درهرحال دعاوی مزبور (نفی ولد) پس از انقضای دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود، علی هذا دادگاه من جمیع جهات مطروح در پرونده و حاکمیت اصل برائت به موجب ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی و حفظ کیان خانواده، دعوی خواهان را مبتنی بر ادله اثباتی تشخیص نداده و به لحاظ طریقیت نظریه کارشناس پزشکی قانونی ضمن قبول دفاعیات وکیل خوانده حکم به بطلان دعوی خواهان اصلی و جلب ثالث صادر و اعلام می گردد. از این رأی وکیل خواهان آقای ر.د. تجدیدنظرخواهی نموده است که مفاد لایحه وی حاکی است موکلش با استفتاء از مرجع تقلید و انجام آزمایش HLA دعوی را مطرح نموده است و به علت عدم صلاحیت قاضی صادرکننده حکم که در جهت رسیدگی به دعوی لعان باید حاکم شرع باشد و یا اجازه خاص از حاکم شرع داشته باشد و ایشان چنین اجازه ای نداشته است و از طرفی مستندات رأی بی اعتبار در امر موضوع خواسته که لعان بوده ناصحیح می باشد چون دعوی لعان جهت رفع اثر نمودن از قاعده فراش و عدم اجرای آن است رد دعوی لعان موجه نبوده است و تمسک به اصل برائت و استناد به اخذ شناسنامه و حفظ کیان خانواده را موجه ندانسته و رأی صادره را مخالف با موازین شرعی و فتاوای معتبر فقهی دانسته است. نقض رأی را خواستار شده است وکیل تجدیدنظرخوانده دعوی (خانم س.م.) نیز با رد ایرادات و اعتراضات وکیل تجدیدنظرخواه با تکرار مراتب معنونه در لوایح قبلی خودش در مرحله دادرسی بدوی و جلسات دادرسی مربوطه استناد وکیل تجدیدنظرخواه را به همان دلیلی که در مورد خارج از مهلت قانونی طرح دعوی نفی ولد مسموع نبوده در اتکاء به موازین شرعی به نحوی که در لایحه بیان کرده است موجه درخواست رد دعوی تجدیدنظرخواهی را خواستار شده است پرونده به شعبه ۴۵ دادگاه تجدیدنظر ارجاع شده است هیأت شعبه با تعیین وقت جهت رسیدگی و دعوت طرفین در جلسه مورخ ۱۳۹۲/۵/۱۴ اظهارات وکلای طرفین را استماع نموده که تکرار مطالب قبلی است که تکرار آن در گزارش ضروری به نظر نمی رسد النهایه چون از جانب وکیل آقای ح.م. تقاضای ارجاع امر به پزشکی قانونی جهت آزمایش ژنتیکی شده است دادگاه تجدیدنظر تصمیم به اخذ توضیح از آقای م.م. فرزند ح. که آقای ح.م. او را پدر واقعی خانم الف. م. اعلام نموده است گرفته است با تعیین وقت نظارت برای او اخطاریه صادر و ارسال نموده اخطاریه در تاریخ ۱۳۹۲/۱۰/۵ به پدر م.م. ابلاغ شده است که حضور نیافته است سپس دادگاه در تاریخ ۱۳۹۲/۱۱/۱۳ تصمیم گرفته است به خواهان و خوانده اخطار شود در روز معین به همراه طفل الف. جهت معرفی به پزشکی قانونی حاضر شوند در تاریخ ۱۳۹۲/۱۱/۲۱ آقای ح. با حضور در دادگاه اعلام آمادگی جهت معرفی به پزشکی قانونی نموده است و چون خانم س.م. و الف. م. حضور نداشته اند ابلاغ اخطاریه مجدد به الف. را خواستار شده است وکیل س.م. درخواست عدول از این تصمیم را با توجه به خارج از مهلت قانونی مطرح شدن نفی نسب شده است دادگاه طی شرحی از مدیر کل اداره حقوقی قوه قضائیه استعلام نموده است آیا جلب خوانده برای معرفی جهت آزمایش DNA و برای اجرای مراسم لعان امکان پذیر می باشد که در برگ ۱۷۸ پرونده اعلام شده دستور جلب خوانده در پرونده حقوقی برخلاف اصول و مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی است دادگاه با اعلام ختم دادرسی به شرح دادنامه ۹۳/۸۹۴ تجدیدنظرخواهی وکیل آقای ح.م. را وارد ندانسته زیرا رأی بر اساس مقررات و موازین قانونی صادر شده و ایرادی از حیث ماهوی یا شکلی به آن وارد نیست و استدلال دادگاه بدوی و مستندات رأی صحیح می باشد دلایلی که موجب نقض رأی شود ارائه نشده مستندا به قسمت اخیر ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی رأی فرجام خواسته را عینا تأیید نموده است اکنون از این رأی از جانب وکیل آقای ح.م. فرجام خواهی به عمل آمده که هنگام شور لایحه وی با گزارش پرونده قرائت می شود.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

از آنجا که بر طبق دادخواست مورخه ۱۳۸۹/۸/۱۸ خواهان، خواسته صریح و روشن وی در اجرای تشریفات لعان به جهت نفی ولدی بوده است و با عنایت به اینکه بحث لعان بر مبنای موازین فقهی دو حالت دارد گاهی در مورد ادعای رابطه نامشروع زوجه از سوی زوج است و گاهی ناظر به نفی انتساب فرزند متولد شده از زوجه به زوج و روشن است که خواسته خواهان ناظر به شق دوم اجرای مراسم لعان است و به طور واضح این مسئله از فروع مسائل مربوط به نسب بوده طبق مفهوم ماده ۴ قانون حمایت خانواده رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم خانواده می باشد. از طرفی بر فتوای طبق آیت اله صافی گلپایگانی که خواهان تصویری از آن را ضم پرونده نموده است و نیز طبق فتوای سایر مراجع ازجمله مرحوم امام خمینی (قدس سره) در کتاب لعان تحریرالوسیله مسئله پنجم در مواردی که زوج تعیین بر عدم انتساب فرزند متولد شده از همسرش به وی داشته باشد نه تنها جایز بلکه بر وی واجب است که نسبت به نفی ولد جهت جلوگیری از شکل گیری انساب و خویشاوندان های غیرواقعی اقدام نماید. بنابراین خواسته خواهان امری منطقی و موجه و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه خانواده بوده است. النهایه در مسیر اقدام به خواسته خواهان ممکن است دو امر به عنوان مانع به نظر برسد.

اول اینکه کیفیت انجام لعان و تشریفات آن در قوانین مصوب نیامده است که این مشکل را اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی حل کرده است زیرا مقرر داشته قاضی موظف است کوشش کند حکم این دعوا را در قوانین بیابد اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه مسکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

دوم اینکه دادگاه محترم رسیدگی کننده تصور نماید که به دلیل فتوای حضرت امام خمینی در نسخه ۱۱ کتاب اللعان تحریرالوسیله و فتوای سایر مراجع تقلید اجرای لعان بایستی در خصوص حاکم شرع مجتهد جامع الشرائط انجام شود و سایر قضات که در حد اجتهاد نباشند صلاحیت شخصی برای رسیدگی به این موارد و اجرای مراسم لعان را ندارند که رفع این شبهه این است که موضوع خدمت ریاست محترم قوه قضائیه منعکس شود که یا معظم طبق رویه جاری در موارد دیگر ابلاغ ویژه ای که این صلاحیت را برای دادگاه مزبور ایجاد می کند صادر نمایند و یا قاضی یا شعبه دیگری را جهت رسیدگی به این موارد اختصاص می دهند پس از صدور ابلاغ برای آن قاضی پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به آن شعبه ارسال شود به هرحال نظر به اینکه قاضی محترم بدوی توجهی به این خواسته اصلی خواهان ننموده رأی وی قابل تأیید و ابرام نبوده است علی هذا دادنامه فرجام خواسته به استناد بند ۵ ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان نقص در رسیدگی نقض گردیده و پرونده جهت رسیدگی مجدد و صدور حکم در جهت خواسته خواهان به شعبه ۴۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران اعاده می شود.

رئیس و مستشار و عضو معاون شعبه ۴۱ دیوان عالی کشور

رازینی- ناصح- یکتن خدائی