رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره شرط تحقق نشوز: صرف صدور حکم غیابی الزام به تمکین دلیل نشوز نیست و بررسی تقصیر هرکدام از زوجین در ایجاد جدائی در اثبات نشوز، مؤثر خواهد بود.

رأی خلاصه جریان پرونده

شماره دادنامه	۹۴۰۹۹۷۰۹۲۵۶۰۰۲۰۷
تاریخ دادنامه	۱۳۹۴/۰۳/۱۹
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۴۱ دیوان عالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	شرط تحقق نشوز
قاضی	علی رازینی; عبدالعلی ناصح; سیدقاسم حسینی کوه کمری; حمیددرخشان نیا
	v; t; e;

آقای س. ش.پ. بطرفیت خانم و. م. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به درخواست زوج در تاریخ ۱۳۹۳/۶/۲ در محاکم خانواده تهران مطرح نموده که به شعبه ۲۷۰ ارجاع شده است خواهان در متن دادخواست گفته است : عقد زوجیت بین من و خوانده در تاریخ ۱۳۶۹/۲/۶ منعقد شده ، حدود ۵ سال است زوجه منزل مشترک را ترک نموده و تمکین نمی نماید . در حال حاضر قادر به ادامه زندگی مشترک نیستم صدور گواهی عدم امکان سازش مورد درخواست است . در جلسه دادرسی مورخ ۱۳۹۳/۷/۶ که طرفین حضور داشته اند وکیل خواهان خواسته را بشرح دادخواست مطرح نموده است و گفته است مهریه زوجه پرداخت نشده است و در حد توان اقدام خواهد شد . سپس خوانده گفته است : از مفاد دادخواست و لایحه تقدیمی مطلع شدم من منزل مشترک را ترک نکردم شوهرم این کار را انجام داد چون خانمی را که سالها قبل خواستگارشان بودند مطلقه شده بود ضمنا ادعای اعتیاد خود را هم قبول ندارم شوهرم برای توجیه کار خود به همسرادعائی اقدام می کند. من حاضر به تمکین از شوهرم هستم و هرجائی که ایشان بخواهد حاضرم با او زندگی کنم راضی به طلاق نیستم در صورت طلاق حقوق ام شامل مهریه به تعداد ۱۱۲ سکه تمام بهار آزادی و نصف دارایی ایشان شامل کارخانه ..... که قسمتی از آنرا بابت مهریه توقیف کرده ام ، یک قطعه ملک در.... تهران به صورت آپارتمان ۱۶۰متری در اتوبان ... ، ... و اجرت المثل دوران زناشوئی مشترک از اردیبهشت سال ۱۳۶۹ تا آذر ماه سال ۹۰ که در این مدت کارهای منزل را به کمک کارگر هفته ای دو یا سه بار برای انجام امور منزل اعم از نظافت و آشپزی و غیره می آمد و دستمزد کارگر توسط من و شوهرم پرداخت میشد انجام میدادم اداره و انجام امور منزل قصد دریافت اجرت نداشتم چون قصد زندگی داشتم و ۲۲ سال برای این زندگی تلاش کردم قصدم جدایی نبود . در مورد انجام کارهای منزل شوهرم به من گفتند کارهای منزل را کارگر انجام میدهد شما خودت را خسته نکن و من چون بچه ها را باید مدرسه می بردم و می آوردم دیگر به کارهای منزل زیاد نمی رسیدم . من ۴۷ ساله هستم و نفقه ایام عده را هم مطالبه دارم . فرزندان مشترک پسر ۲۴ ساله ودختر ۱۷ ساله و بالغ هستند که با من زندگی می کنند . وکیل خواهان اظهار داشت ادعای تمایل خانم به برگشت چطور ممکن است در حالیکه ایشان از سال ۱۳۸۸ جزا و از سال ۱۳۹۱ کلا منزل مشترک را ترک کرده اند به اظهار نامه های مکرر شوهرشان وقعی نگذاشتند . این ادعا با توجه به گذشته جریان مخدوش است . اگر صحت دارد چرا تا بحال تصمیمی چنین نگرفته اند و حال که زوج قصد استفاده از حق طلاق دارد اعلام شده است در مورد اجرت زوجه با توجه به عدم انجام کار در منزل و انجام امور توسط کارگر استحقاقی ندارد . در مورد تنصیف دارائی ، منزل مشترک سالها پیش به فرزندان مشترک هبه شده است و در مالکیت زوج نمی باشد . در سال ۱۳۹۰ نامه هبه نوشته است شده و بعدا اقدامات لازم انجام گردیده و ارتباطی به طلاق ندارد . کارخانه از ارث پدری خریداری شده است ، دلیل هبه منزل مشترک به فرزندان اعتیاد مادر است که بچه ها در آینده سرگردان نشوند . کارخانه در حقیقت کارگاه است و یک نفر شریک است که مالک سه دانگ آن است دارای وام است که بخاطر عدم باز پرداخت وام تعطیل است . زوج تحت عمل های مکرر جراحی قلب و ریه قرار گرفته است و امکان فعالیت نداشته لذا کارگاه فعال نیست و در آینده قصد راه اندازی آن وجود دارد در حال حاضر موکل بصورت پاره وقت و در حد توان کار می کند . در مورد اعتیاد زوجه شهودی وجود دارند از جمله مدیر ساختمان محل سکونت مشترک که در جریان اعتیاد هستند و دیگر تضرر بیشتر زوج به مصلحت نمی باشد . زوجه اظهار نمود هبه ملک درسال ۱۳۹۱ بعد از مطالبه مهریه من صورت گرفته است ضمنا پدر ایشان ارثیه ای نداشته است و سالها قبل فوت کرده است . دادگاه با بررسی محتویات پرونده بشرح جداگانه مبادرت به اتخاذ تصمیم نموده است و قرار ارجاع امر به داوری صادر نموده است . وکیل آقای ف. ش.پ. از دادگاه درخواست تعیین داور مرضی الطرفین را نموده است . در اوراق ۲۵ پرونده تصویر نامه ای است از بانک .... خطاب به کلانتری ...... که آقای س. ش.پ. در چندین مرحله از سال ۱۳۸۱ الی ۱۳۸۶ به این بانک مراجعه و مقداری طلا و مسکوک نزد بانک گرو گذاشته و تسهیلات دریافت کردند که چند مرحله را خود ایشان و چند مرحله دیگر را خانم و. م. خارج نمودند که مقادیر مدارک فوق به پیوست تقدیم می گردد . در برگ ۲۶ پرونده تصویر اظهار نامه ای است که زوج خطاب به زوجه در تاریخ ۱۳۹۲/۷/۱۰ در خصوص طلاهای خارج شده از بانک توسط زوجه و همچنین ۲۰ سکه طلا که در کیف اسنادش در منزل قرار داشته و با توجه به اظهارات خود زوجه توسط او برداشت شده و زوج استرداد آنرا خواستار شده که اظهار نامه در تاریخ ۱۳۹۲/۷/۱۶ به نشانی زوجه ابلاغ قانونی شده است . و در برگ ۲۷ پرونده تصویر صورت جلسه حوزه ۱۰۱۸ شورای حل ا ختلاف تهران در رابطه با خروج زوجه بنا به اظهار خواهان از تاریخ ۱۳۹۱/۴/۱۰ از منزل مشترکی که با هم زندگی میکرده اند و هنگام ورود نماینده شورا به محل زوجه حضور نداشته و زوج با کلید درب آنرا باز نموده است که ظاهرا این سه فقره مدرک توسط وکیل زوج با لایحه ای تقدیم شده است و در این لایحه وکیل با استناد به آن مدعی عدم تمکین زوجه و سوء رفتار و اعتیادش که به همین خاطر بارها زندگی مشترک را ترک نموده است و حاضر به ترک اعتیاد نشده و توضیح داده است زوج هم اکنون در منزل استیجاری بسر میبرد و شرکت وی طبق آگهی در روزنامه منحل گردیده است که با این وضعیت بیمار ایشان هم اکنون نیازمند همکاری و عطوفت آن مقام عالی می باشد و راهی جز جدایی وجود ندارد نظریه داوران زوجین در برگ ۳۵ پرونده اعلام شده در برگ ۳۶ پرونده مدیر ساختمان و سه نفر گواهی نموده اند از آقای س. ش.پ. مستأجر واحد سوم مجتمع مسکونی .... واقع در .... .. کوچه ... در آپارتمان فوق بتنهایی زندگی میکند در اوراق ۳۷ و ۳۸ پرونده نیز وکیل خواهان گواهی کتبی دو نفر را که بعنوان مطلع شاهد ناسازگاری همسر آقای ف. ش.پ. بنام و. م. بلحاظ خروج از منزل مشترک و اعتیاد وی به مواد مخدر بوده اند طی لایحه ای تقدیم نموده است و در این لایحه وضعیت موجود موکلش را مصداق عسر و حرج دانسته که با عطوفت و یاری دادگاه میتواند ختم به خیر شود چون زوجه گرفتار اعتیاد خانمان سوز است و قادر به انجام تمکین خاص و عام نمی باشد و برای احراز این امر از شعبه ۲۷۰ خانواده درخواست صدور قرار استماع شهادت شهود را نموده است و هم چنین خواستار تحقیق مددکار اجتماعی بطور نامحسوس در محل داشته است که گواهی و شهادت شهود را به پیوست لایحه تقدیم دانسته است . در جلسه مورخ ۱۳۹۳/۹/۸ که برای استماع شهادت شهود در نظر گرفته شده است در اوراق ۴۶ الی ۴۹ و ۵۱ پرونده از شهود تعرفه شده تحقیق شده همگی از قول آقای ش.پ. در حالیکه وی تنها زندگی میکند گفته اند او گفته است به شوهرش اعتیاد دارد یا ترک زندگی مینماید و جدا زندگی مینماید ولی آقای ش.پ. اظهارات شهودی را که به نقل از او گفته اند همسرش معتاد است قبول نکرده و گفته است من نگفته ام و زوجه نیز گفته های فردی را که به نقل قول از خودم میگوید معتادم قبول نکرده است و گفته است من دو سال در .... بودم الان دو سال است در .... هستم استیجاری است دادگاه با بررسی اوراق پرونده ختم رسیدگی را اعلام و شرح دادنامه ۱۳۶۸/۹۳ ضمن مقدمه ای که از موضوع دادخواست زوج بخواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق و جریان دادرسی وا رجاع امر به داوری و عدم توفیق داوران و دادگاه در اصلاح ذالت البنیه در رأی آورده است و زوج هم چنان اصرار بر طلاق داشته دادگاه به استناد ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق و ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی و تبصره ۳ ماده واحده قانون مرقوم به زوج اجازه داده است با مراجعه به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق با پرداخت ۱۱۲ عدد سکه تمام بهار آزادی بابت مهریه و مبلغ هیجده میلیون ریال بابت نفقه ایام عده و مبلغ دو میلیارد ریال بابت اعمال شرط تنصیف دارایی با این توضیح که زوجین دارای فرزندان کبیر هستند همسر خود را به طلاق رجعی مطلقه نماید ضمنا در خصوص ادعای مطالبه اجرت المثل توسط زوجه با عنایت به عدم احراز ارکان قانونی آن برای دادگاه حکم به رد دعوی صادر میشود رای صادره حضوری بوده و ظرف ۲۰ روز قابل تجدید نظر از تاریخ ابلاغ اعلام شده است وکیل زوج خانم م. ح.ز.س. تجدید نظرخواهی نموده است و با پیوست نمودن مدارکی که قبلا نیز اکثر آنرا ارائه داده که در گزارش آمده است مصافا مدارکی در رابطه در رهن بودن املاکی از موکل در قبال اخذ وام و تسهیلات دریافتی و تصویر رأی غیابی موضوع دادنامه ۳۰/۹۲ صادره از شعبه ۲۷۸ خانواده تهران که حکم بر الزام زوجه به تمکین در حالیکه زوجه مجهول المکان معرفی شده است صادر گردیده است (برگ ۶۶ پرونده ) ضمن پیوست نمودن مدارکی از اموال دیگری که متعلق به زوج بوده و آنرا بعضا به بچه ها هبه نموده و نیز اظهارنامه هائی را که برای تمکین زوج ارسال داشته پیوست کرده است و اینکه زوجه ناشزه می باشد مدت یکسال و نیم است در منزلی در... ساکن است و تمکین خاص و عام ندارد در اینصورت استحقاق استفاده از شرط تنصیف دارایی را بخاطر تخلف از وظائف زوجیت نداشته است و از طرفی هیچگونه استعلام با کارشناس از اموال صورت نگرفته و دادگاه بدون توجه به ارزش اموال و کل آن بدون تعیین درصد استحقاق او را مستحق دو میلیارد ریال اعلام نموده است و تعیین ماهی ششصد هزار تومان بابت عده نیز بدون در نظر گرفتن نشوز زوجه بوده است که اصولا وی استحقاق نداشته است نقض رأی را در این موارد خواستار شده است پس از تبادل لوایح و ارجاع پرونده به شعبه ۱۱ تجدید نظر استان تهران ارسال شده است خانم و. م. نیز از رأی صادره تجدید نظر خواهی کرده است که لایحه تجدید نظر خواهی وی متضمن بیان چگونگی زندگی چند ساله ایست که در کنار زوج و دو فرزند مشترک سپری کرده است و در نهایت اعلام نموده است راضیم به وضع موجود و عرض دیگری ندارم شعبه ۱۱ دادگاه تجدید نظر استان تهران در وقت فوق العاده وارد رسیدگی مجدد نگردیده بلکه با بررسی اوراق پرونده و اعلام ختم دادرسی شرح دادنامه ۱۹۵۷/۹۳ تجدید نظر خواهی بعمل آمده از ناحیه زوجین را مؤثر در نقض رأی ندانسته چون رأی صادره بر اساس مقررات و موازین قانونی اصدار یافته است و ایرادی از حیث ماهوی یا شکلی ندارد و دلیلی که نقض آنرا ایجاب نماید از ناحیه تجدید نظر خواهان ارائه شده است با رد تجدید نظر خواهی بعمل آمده مستندا به ماده ۳۵۸ قانون آئین دادرسی مدنی با رد تجدید نظر خواهی زوجین رأی تجدید نظر خواسته را عینا تأیید نموده است اکنون از این رأی آقای س. ش.پ. توسط وکیلش خانم م. ح.ز.س. وکیل پایه یک دادگستری فرجام خواهی نموده است که هنگام شور لایحۀ فرجامی وی که در ۵ صفحه تنظیم شده است همراه گزارش پرونده قرائت میشود . هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید . پس از گزارش آقای عبدالعلی ناصح عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای حمید درخشان نیا دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر صدور رأی شایسته مورد استدعاست . در خصوص دادنامه شماره ۱۹۵۷/۹۳ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

اولا با وصف اینکه تصویر سند نکاحیه که در برگ اول پرونده توسط زوج ارائه گردیده است مبین این امر است که هر یک از شرایط مورد قبول زوجین مستقلا به امضاء آنان رسیده است و مفاد این مدرکیه پیوست شده به دادخواست دلالتی برامضاء شرط الف ضمن العقد که همان شرط تا نصف دارایی نامیده میشود توسط زوج ندارد لذا ملاحظه اصل سند نکاحیه ( قباله نکاحیه ) که معمولا نزد زوجه است ضرورت داشته علی الخصوص که وکیل زوج در مراحل دادرسی منکر امضاء آن از سوی موکلش بوده است . ثانیا – گرچه زوج مدعی عدم تمکین زوجه با استناد به حکم تمکین غیابی صادره از شعبه ۲۷۰ دادگاه خانواده تهران که در برگ ۲۰ پرونده بدوی تصویر آن پیوست شده است لیکن صرف صدور حکم چون دلیل نشوز نمیشود و او مدعی است زوجه ناشزه بوده و دلائل ابرازی او در پرونده کافی بنظر نمیرسد ملاحظه پرونده تمکین و اقدامات بعد از صدور حکم تمکین غیابی توسط محکوم له و احیانا در صورت اجرای حکم توسط محکوم علیه در صحت و سقم این امر که تقصیر جدائی زوجین با زوج بوده یا با زوجه مؤثر خواهد بود که لازم است پرونده مطالبه و خلاصۀ مفید آن درج گردد ثالثا : چون اموال متعلق به زوج که مالکیت آن محرز گردیده است بعضا در دسترس برای انتقال یا فروش آن در قبال شرط تنصیف ( با فرض وجود شرط در سند نکاحیه و امضاء زوج ) و تعیین میزان استحقاق زوجه به آن نیاز به جلب نظر کارشناس داشته و زوجین توافقی بر رقم تعیین شده توسط دادگاه محترم نداشته اند شایسته است ۱- بدوا با دعوت طرفین در صورت مصالحه رقم توافق شده زوجین در رأی مورد لحاظ قرار گیرد ولی در صورت عدم توافق با صدور قرار ارجاع امر به کارشناس با توجه به ارزش روز این اموال و کسر بدهی که زوج بابت ساخت یا اخذ تسهیلات دارد از قیمت روز آن حق زوجه برای استفاده از شرط تنصیف دارائی در صورت وجود آن در سند نکاحیه با در نظر گرفتن معیارهای قانونی تعیین و اعلام گردد . بنا بمراتب در وضعیت موجود که نقص تحقیقاتی برای حصول یقین به صحت و سقم حقوق ادعائی زوجه و مدافعات زوج محرز است و اظهار نظر قطعی میسر نمی باشد مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون آئین دادرسی مدنی رأی فرجام خواسته نقض و پرونده جهت رسیدگی مجدد با توجه به مراتب فوق الذکر در بندهای سه گانه و برای صدور رأی مقتضی با توجه به نتایج حاصله و محتویات پرونده به دادگاه محترم صادر کننده رأی منقوض ارسال میگردد.

رئیس و مستشار و عضو معاون شعبه ۴۱ دیوانعالی کشور

علی رازینی - عبدالعلی ناصح - سید قاسم حسینی کوه کمری