رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره شمول شروط بنایی بر شرط فعل

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۸۱۰۰۰۸۳
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۶/۳۱
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۲۱ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	شمول شروط بنایی بر شرط فعل
قاضی	علی اخوان ملایری حسینی طباطبائی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره شمول شروط بنایی بر شرط فعل: شرط بنایی منحصر به شرط صفت نیست بلکه شامل شرط فعل نیز می شود.

رأی خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست آقای م.ی. (به وکالت بعدی آقای ف.ر. ص ۲۰) به طرفیت خانم ن.ی. (به وکالت خانم س.م. ص ۳۵) و به خواسته (صدور حکم به تنفیذ فسخ نکاح) که در مشروحه دادخواست زوج مرقوم نموده طبق عقدنامه شماره ۶۵۰۵ دفتر ازدواج در مورخ ۲۴/۶/۱۳۹۱ با خوانده فوق عقد دائمی و شرعی نمودم (ص ۴ لغایت ۱۳ تصویر عقدنامه) نظر به اینکه متعاقب عقد نکاح متوجه عیوب نامبرده گردیده ام که عیب وی (ام اس ms) پیشرفته داشته که در زمان عقد و قبل از آن این عیب را در نزد اینجانب پوشانده و خود را سالم در زمان عقد جلوه داده است لذا با توجه به مدارک پیوست تقاضای صدور حکم به تنفیذ فسخ نکاح به استناد مواد ۱۱۲۱ و ۱۱۲۲ و ۱۱۲۳ و ۱۱۲۸ و ۱۱۳۱ قانون مدنی و پرداخت خسارت و هزینه دادرسی را خواستارم جهت اثبات موضوع نامبرده را به پزشکی قانونی معرفی و حاضرم هزینه ها را پرداخت نمایم (ص ۱۷) این دادخواست به شماره ۰۱۱۵۶-۹۱ مورخ ۶/۱۰/۱۳۹۱ ثبت و ارجاع به شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی (خانواده) شده است ضمایم دادخواست اظهارنامه زوج به زوجه است با مضمون فسخ نکاح که در مورخ ۲۰/۹/۱۳۹۱ به طرف ابلاغ شده ص اول در صفحات ۳-۲ دوم و سوم و متن لاتین مرکز تصویربرداری پزشکی و سپس صفحات ۴ لغایت ۱۳ تصویر سند نکاحیه است در ص ۱۳ تصویر سند نکاحیه تاریخ وقوع عقد ۲۴/۶/۱۳۹۱ شماره سند ۶۵۰۵ دفتر چهار ازدواج است دادگاه ذیل لایحه خواهان (ص ۱۹) که بر همان اساس اخطار به زوج (خواهان) صادرشده ص ۲۳ (توجها عناوین مذکور از موارد اخطار رفع نقص دادخواست نمی باشد) مقرر نموده ۱- دلایل خود مبنی بر اینکه زوجه تدلیس کرده است ۲- تاریخ اطلاع از تدلیس ۳- آیا علم به فسخ نکاح و فوریت فسخ داشته اید ۴- مواقعه صورت گرفته یا خیر در ص ۲۳ به زوج ابلاغ نموده) [عضو ممیز ( بند ۶ ماده ۵۱ آ.د.م. ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد از اسناد و نوشتجات و اطلاع مطلعین و غیره، ادله مثبته به ترتیب و واضح نوشته می شود) این امر را خواهان در دادخواست مذکور و ضمیمه دادخواست نموده مضافا دادرسی اختصاری شناخته نمی شود (مواد ۱۹۹ آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹) - دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد) - و مفهوم مخالف ( ماده ۳۶۳ آ.د.م. ادعای جدید در مرحله تجدیدنظر مسموع نخواهد بود) لکن امتناعی بر دلایل حین و بعد از فراغ دادرسی (ازجمله اعاده دادرسی) مورد تمهید قانون گذار است به همین اسباب در مراحل تجدیدنظر مقررات دادرسی بدوی به حکم ماده ۳۵۶ آ.د.م. ساری و جاری است و بر همین مبنا احکام حاکم بدوی در تجدیدنظر به استناد تبصره ماده ۳۴۸ آ.د.م. و در فرجام به استناد ماده ۳۷۷ آ.د.م. مورد امعان توجه و نقض می شوند مضافا اغلب موارد مذکور از عناوین نقص دادخواست محسوب نمی شود بلکه در اجلاس دادرسی مستلزم استفصال و استیضاح است] وکیل خواهان ص ۲۴-۲۵ پاسخ موارد مرقوم را داده که با لایحه اصیل - خواهان ص ۱۹ در اجلاس دادرسی یکجا مفید آن گزارش می شود در اجلاس ۱۲/۱۲/۱۳۹۱ ص ۳۸ لغایت ۴۲ که با حضور خواهان و وکیل اش و وکیل خوانده تشکیل شده است وکیل خواهان خواسته را به شرح دادخواست اعلام [از مطالب تکراری طرفین عدول از گزارش می شود] موکل در تاریخ ۱۸/۹/۱۳۹۱ حدودا سه ماه پس از عقد نکاح ۲۴/۶/۱۳۹۱ متوجه می شود که خوانده دارای بیماری ام اس می باشد و از آنجا که عقد نکاح بر وصف سلامت واقع شد و خوانده دارای سلامت نمی باشد و بیماری وی نیز از بیماری های صعب العلاج است بلکه لاعلاج است و زوجه نیز از بیماری خودش اطلاع داشته و مخفی کرده لذا تخلف از شرط صفت (ناخوانا) و تدلیس وی محرز و خواستار تنفیذ فسخ نکاح می باشیم دادگاه در خصوص مواقعه و عدم مواقعه توضیح بدهید حسب اظهارات موکل (زوج) نامبرده با خوانده (زوجه) مواقعه نکرده است [لایحه زوج ص ۱۹- تقاضای صدور حکم به تنفیذ فسخ نکاح را دارم موضوع فریب در ازدواج و پنهان کردن مریضی خوانده در پرونده مضبوط است با توجه به مدارک پزشکی و وضعیت عمومی خوانده و اظهارات شفاهی پزشک این بیماری از مدت ها قبل از زمان عقد وجود داشته و ایشان در زمان عقد آن را از اینجانب و خانواده ام مخفی نموده و خوانده انکار می نماید تقاضای معرفی به پزشکی وی را دارم بر طبق قانون تدلیس در ازدواج تقاضای تنفیذ فسخ نکاح و جبران کلیه خسارات ناشی از این امر را دارم) (وکیل خواهان در لایحه صفحات ۲۴ و ۲۵ اجمالا دلیل موکل تدلیس زوجه است حسب سوابق پزشکی و بروز آن قبل از وقوع عقد نکاح و اسامی پزشکان معالج را مذکور نموده و ارجاع به پزشکی را خواستار شده است ثانیا - وضعیت جسمانی و روحی زوجه که قادر به کنترل حرکات و راه رفتن و تکلم نیز نمی باشد دلیلی محکم بر وجود بروز بیماری در سنوات گذشته است ثالثا - گواهان متعددی وجود دارند که عالم به وجود بیماری خوانده قبل از وقوع عقد بوده و در جهت شهادت اینکه زوجه علم و آگاهی از بیماری قبل از عقد داشته حاضر به ادای شهادت می باشند شرط صفت که عقد متباینا بر آن واقع شده و آن صفت نیز سالم بودن زوجین از لحاظ جسمی و روحی می باشد تخلف از شرط صفت با علم و آگاهی صورت گرفته که تدلیس در نکاح و فریب زوج است (ماده ۱۲۸ ق.م.) [لایحه وکیل خوانده (زوجه) صفحات ۳۶ و ۳۷ وفق دلایل ذیل هیچ گونه تدلیسی صورت نگرفته و ادعای خواهان (زوج) عاری از حقیقت است تدلیس در فقه و قانون مدنی عبارت از اعمالی که موجب فریب معامله شود ماده ۴۳۸ ق.م. اولا موضوع تدلیس باید عین باشد ثانیا - تدلیس کننده باید به موضوع مورد تدلیس صورتی بدهد که محرک طرف معامله شود یعنی اظهار صفت کمالی در موضوع مورد معامله نماید که آن موضوع فاقد آن صفت است بنابراین اخفاء عیب از موارد اعمال خیار عیب است نه خیار تدلیس بنابراین موارد فسخ به سه دسته ۱- عیب ۲-تدلیس ۳- تخلف از شرط صفت پس با تعریف عیب ابراز داشته عیوب مختص زن که عبارتند از قرن - جذام- برص - افضاء - زمین گیری - نابینایی از هر دو چشم که موکل اینجانب هیچ کدام از این عیوب را ندارد و در حال حاضر دانشجوی فوق لیسانس است و در خصوص نفی ادعای زوج نکاتی را هم افزوده (زوجین هر دو ی. و قرابت خویشاوندی دارند و اهل روستای ج هستند که جمعیت ناچیزی دارد و کاملا یکدیگر را دیده و شناخته اند دختر هیچ صفتی را به دروغ نگفته و پنهان کاری نداشته و زوجین در معیت هم جهت آزمایش و مشاوره به مرکز بهداشت رفته اند و آزمایش اخذشده در دفتر ازدواج مضبوط است موکل بنده قبل از ازدواج هیچ بیماری به خصوص بیماری عنوان شده را نداشته و حتی یک مورد مراجعه به پزشک نداشته دفترچه درمانی صحت وسقم عرایضم را گواهی می نماید پس از چند روز از وقوع عقد به ناگاه موکل بنده متوجه می شود که همسرش به روی تخت افتاده و غش کرده و تشنج کرده است هنگامی که به حالت طبیعی برمی گردد از آن به بعد بهانه گیری ها شروع می شود به لحاظ اینکه (زوج) عیب خود را سرپوشی بگذارد موکل بنده (زوجه) را نزد پزشک روانشناس می برد خانم دکتر از زوجین تست روانشناسی می گیرد موکل بنده تمامی تست ها را علامت می زند لکن خواهان از انجام این کار امتناع و از کوره در می رود لزوم استعلام از خانم دکتر ع. را دارم و پس از عقد عمل مواقعه صورت گرفته ادعای وکیل خواهان (زوج) دربند ۴ لایحه واقعیت ندارد و دروغی بیش نیست تقاضای اعزام به پزشکی قانونی را دارم و ادعاهای خواهان کاملا کذب است تقاضای رد ادعا را دارم] وکیل خواهان در اجلاس دادرسی اول در جواب سؤال رئیس دادگاه چنانچه توضیحی نسبت به لایحه وکیل خوانده دارید بیان نمایند جواب داده اجمالا (قبول داریم طرفین از بستگان می باشند و موکل کاملا خانواده را می شناخته است ولی برای اولین بار در جلسه عقد همدیگر را دیده اند حسب ادعای موکلم زوجه با بروز بیماری خودش ام اس را مخفی کرده و موجب فریب موکل شده سؤال دادرس - چه دلیلی بر مخفی کردن بیماری ام اس زوجه دارید زوجه (خوانده) قبل از ازدواج به مرکز فوق تخصصی (ناخوانا) مراجعه داشته و در آن مرکز پس از (ناخوانا) به کمیسیون پزشکی ارجاع شده درخواست استعلام از مرجع مذکور را دارم طرفین جهت مشاوره رفته اند ولی بیماری ام اس مشخص نشده (ناخوانا) را قبول نداریم بند ۵ (نفی اطلاع زوجه از بیماری) را قبول ندارم بند ۶ (غش کردن زوج و تشنج وی) را قبول ندارم دادگاه خطاب به وکیل خوانده (زوجه) چنانچه توضیحی دارید بیان نمایند جواب دفاعیات به شرح لایحه تقدیمی است با این توضیح که موکل به چشم پزشکی مراجعه کرده و به وی گفتند هیچ مشکلی ندارید کمیسیون پزشکی هم جهت ایشان تشکیل نشده ولی به مرکز فوق تخصصی چشم بینا در تهران مراجعه داشتند به توصیه پزشک معالج خودش آقای دکتر ع. در سمنان اینجانب معتقدم موکلم سالم می باشد چرا که دانشجوی فوق لیسانس در شاهرود است و خودش رفت وآمد می کند اگر بیماری ام اس داشت قادر به راه رفتن نبود جهت روشن شدن موضوع با تقاضای معرفی زوجه به پزشکی قانونی موافقم و در خصوص مواقعه و عدم آن چون موکل (خوانده - زوجه) مدعی است خواهان (زوج) با وی مواقعه داشته است و در حال حاضر فاقد بکارت می باشد وکیل زوج در استعلام زمان وقوع مواقعه استعلام شود و جهت اثبات آگاهی خوانده از بیماری ام اس شهود معرفی نموده (خانم م.ی. دخترعمو خوانده - خانم م.ی. دختردایی موکل - ف.ی. دخترعموی دادگاه افرادی که نام بردید از چه کسانی شنیده اند جواب وکیل زوج اولا - نامبردگان در خصوص بیماری ام اس از کسی چیزی نشنیده اند ثانیا - از مادر ایشان شنیدند که خوانده دارای بیماری مغزی می باشد و در خصوص بیماری ام اس از کسی چیزی نشنیده بودند افراد فوق قبل از ازدواج به مادرخوانده گفته اند دخترتان مریض است چرا او را به دکتر نمی برید مادرش گفته بردیم پانصد هزار تومان خرج کردیم و بیماری مغزی دارد دادگاه خطاب به خواهان (زوج) با توجه به اینکه از تاریخ عقد تا زمان ارسال اظهارنامه از سوی شما حدودا سه ماه گذشته است آیا شما در این مدت متوجه بیماری ام اس وی نشدید جواب از روز عقد متوجه شدم که ایشان مشکلات و بیماری دارد ولی در تاریخ ۹/۹/۱۳۹۱ آقای دکتر ب. برای اولین بار بعد از عقد تشخیص دادند که همسرم دارای بیماری ام اس می باشد و از نوع پیشرفته و در طول این مدت هیچ وقت به من نگفت بیماری ام اس دارد ولی چون من می دیدم که نامبرده مشکل جسمی دارد بارها او را به دکترهای مختلف بردم دکتر ص. در سمنان و یکی دیگر هم رفتیم که اسمش را نمی دانم که این دو پزشک هیچ کدام نگفتند ام اس دارد بعد با توصیه همسرم رفتیم مشاوره دکتر ع. متخصص روان شناسی آن هم به خاطر افسردگی که دکتر به او گفت افسردگی شدید دارید بعد دیدم که درمان نشد رفتیم دکتر مغز و اعصاب دکتر ب. که ایشان پس از معاینه و ام.آر.آی و آزمایش گفت خوانده (زن) دارای بیماری ام اس می باشد ۹/۹/۱۳۹۱ بعد هم گفتند دیر هم شده است باید برویم تهران مرکز تحقیقات ام اس بیمارستان س. پیش دکتر (ناخوانا) که درمان را شروع کنید (کارهای پزشکی را که نموده نامبرده است) سؤال دادگاه آیا شما با همدیگر در یک منزل بودید جواب بله اکثر روزها باهم بودیم در منزل اینجانب و خورد و خوراک شان هم آنجا بود و یک مسافرت مشهد هم دو روزه باهم رفتیم و در هتل بودیم ولی زمانی که در روستا بودیم شب ها او را به منزل پدرش می بردم که با خانواده اش بود پدر و مادرش در ییلاق بسر می برند و بعد از اینکه متوجه شدم نامبرده ام اس دارد با وی صحبت کردم که توافقی از هم طلاق بگیریم ولی چون ایشان منکر بیماری خودش شد و قبول نکرد و با توجه به اینکه می دانستم فسخ فوری ولی سریع اقدام نکردم و اظهارنامه دارم و بعد ایشان اول رفت شکایت مهریه و نفقه کرد منهم دادخواست تنفیذ فسخ نکاح دادم وکیل خوانده اعلام کرد که حسب اظهارات موکلم مواقعه در شهرستان م صورت گرفته و طبق آنچه ایشان از دفترچه بیمه اش به من نشان داد خوانده (دختر) هیچ مراجعه به پزشک در مورد بیماری ام اس قبل از ازدواج نداشته است ولی طبق نظر دکتر س. در بعد از گرفتن ام.آر.آی مغزی داده شده تشخیص وی این بود که دارای بیماری ام اس خاموش می باشد لذا بعد از عقد ازدواج فهمیده و این بیماری ام اس وی از موجبات فسخ نکاح نمی باشد چون موجب زمین گیری نیست و در حال حاضر درس می خواند و تردد می کند و از شبکیه چشم ایشان هم گفتند مشکلی وجود ندارد (خط دادرس دادگاه به سختی قابل قرائت است توصیه می شوند یا خط قابل قرائت بنویسند و یا منشی بنویسند) (بند یک ماده ۱۴ قانون نظارت بر رفتار قضات) دادگاه با ختم جلسه در ص ۴۳ پرونده های دعاوی مطالبه مهریه و نفقه را ملاحظه کند (در این اجلاس استفصال و استیضاحی در خصوص شرط بنایی مذکور در لایحه وکیل خواهان که متمایز از عنوان تدلیس است صورت تحقیق نیافته است در تدلیس علم به تدلیس شرط است لکن در شرط بنایی علم و جهل مؤثر در مقام نیست شروط پیش از عقد است هر چند فقهاء امامیه و به تبع آنان حقوق دانان امر شروط ضمن عقد از آن بحث نمودند) باهدف تمهید دفاع متقابل لوایحی که خوانده (زوجه) در پرونده با امضای خود تقدیم نموده (صفحات ۹۷ لغایت ۱۰۰ و ۱۵۱ و ۱۵۲ و ۱۸۳ لغایت ۱۸۶) نکات مشترک آن ها یکجا مرقوم می شود تا در تضارب مدعیات طرفین کشف وضوح شود (خلاصتا معروض می دارم من نیز ی. و همسرم م.ی. اهل روستای الف. با اندک جمعیت محدود قرابت باهم داریم و شناخت کافی همه به هم دارند و کاملا دیده و شناخته شده و مطلع از هم باهم وصلت کردیم در زمان عقد هیچ کلمه با صفتی به دروغ نگفتم که در سند ازدواج ثبت شده با معرفی سردفتر جهت آزمایشات و مشاوره رفتیم و گواهی سهولت اخذ نمودیم (پس از عقد به مدت دو روز در معیت همسر به شهرستان م مقدس رفتیم در آنجا تمکین خاص صورت گرفت تقریبا ۲۰ روز پس از عقد به م دو نفری رفتیم ص ۹۸) اظهارنامه دارم جهت مقدمات لازم برای عروسی را انجام دهد (تصویر اظهارنامه صفحات ۸۹ و ۷۷ پرونده) دادخواست الزام به تهیه مسکن و مطالبه نفقه دادم و در خصوص مهریه ام اقدام کردم [نکات مؤثر در خصوص این دعوی گزارش می شود] مرتبا به بنده تهمت و افتراء می زند که بنده او را در زمان عقد فریب داده ام و تدلیس کرده ام و تقاضای فسخ نکاح را داشت درحالی که همه این اتهامات ناروا است صرفا به لحاظ فرار از زندگی و عدم پرداخت نفقه و مهریه است تا بگویم مهرم حلال جانم آزاد بعد از این دادخواست ها همسرم دادخواست فسخ نکاح و باهدف محروم کردن من از حق وحقوق قانونی ام و بردن آبرو و حیثیت من و خانواده ام بوده است نامبرده دادخواست تمکین داد که این همان چیزی بود که بنده از ایشان می خواستم زیرا تمکین خاص صورت گرفته بود و برای تمکین عام هم بنده از اول آمادگی خود را جهت ادامه زندگی (عروسی و مسکن مستقل) اعلام کرده بودم صحیح و سالم تردد می کنم و از بدو زندگی نیز نزد هیچ پزشکی جهت بیماری مورد ادعای همسرم نرفته ام - در هنگام عقد بنده هیچ چیزی را از خواهان پنهان نکردم تدلیسی نبوده زیرا تدلیس کننده باید به موضوع مورد تدلیس صورتی بدهد که محرک طرف معامله شود یعنی اظهار صفت کمالی در موضوع مورد معامله نماید که آن موضوع فاقد آن صفت باشد بنابراین اخفاء عیب از موارد اعمال خیار عیب است نه خیار تدلیس - هنوز بلاتکلیف در منزل پدرم زندگی می کنم قسمتی از مطالب خوانده (زوجه خانم ن.ی.) همان اظهارات وکیل وی در لایحه اجلاس اول دادرسی است با توجه به استعلام ریاست دادگاه از آیات عظام بیماری مورد ادعای طرف از عیوب فسخ نکاح ندانسته اند لذا درخواست را مدعیات خواهان (زوج) را نموده اند) متعاقب فراغ اجلاس اول دادرسی و اخذ تصمیم دادرس پرونده بر مطالبه پرونده های محاکماتی استناد خوانده و وکیل وی (توأمان) طی لایحه ای تصاویر رأی مهریه، الزام به تهیه مسکن و طرح جریانی مطالبه نفقه را به دادگاه اعلام (در اخیر گزارش کلیه احکام قضایی گزارش می شود) دادگاه در وقت فوق العاده ۷/۲/۱۳۹۲ ص ۵۲ پرونده استنادی را گزارش می کند پرونده ۹۱/۲۰۲۶/۴۶۶ از شورای حل اختلاف واصل شده دعوی مطالبه مهریه است به میزان ۴۳۷ سکه بهار آزادی که محکومیت زوج طی دادنامه غیابی ۰۰۰۵۶۳-آذر ۱۳۹۱ است در تاریخ ۲۰/۱/۱۳۹۲ به وکیل زوج طبق ماده ۶۹ ابلاغ و تاکنون واخواهی نکرده است [عضو ممیز به استناد بند ۶ ماده ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ مجلس و بند ۳ ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی مصوب ۸/۵/۱۳۷۶ موضوع مهریه در صلاحیت محاکم خانواده بوده و از شمول صلاحیت شورای حل اختلاف خارج است] در وقت فوق العاده دیگر ۱۶/۲/۱۳۹۱ ص ۶۲ دعوی زوجه به طرفیت زوج به خواسته الزام به تهیه مسکن مناسب تقدیم که طی دادنامه شماره ۱۶۸۶-۱۱/۱۱/۱۳۹۱ حکم به الزام تهیه مسکن صادر و در تجدیدنظری زوج نیز شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان طی دادنامه شماره ۰۰۰۲۵ مورخ ۱۷/۱/۱۳۹۲ تأییدشده است در تاریخ ۱۸/۲/۱۳۹۲ ص ۶۳ دادگاه ختم رسیدگی را اعلام طی دادنامه شماره ۰۰۲۲۹-۹۲ مورخ ۱۸/۲/۱۳۹۲ (تصویر دادنامه صفحات ۶۶-۶۷) پس از گزارش تحولات پرونده اشعار شده (به نظر می رسد دعوی تنفیذ فسخ نکاح صرفا جهت محروم کردن زوجه (خوانده) از حق وحقوق قانونی اش می باشد در نتیجه خواسته را منطبق با قانون (فوری بودن) ندانسته و به استناد مواد ۱ و ۲ آ.د.م. و ماده ۱۱۳۱ ق.م. قرار عدم دعوی خواهان را صادر نموده اند با ابلاغ دادنامه به وکیل زوج دادخواست تجدیدنظری تقدیم ص ۸۵ و ارجاع پرونده به شعبه پنجم تجدیدنظر استان سمنان به وقت ظاهرا فوق العاده است لکن مرقوم شده (در جلسه رسیدگی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر با حضور اعضاء تشکیل است ص ۱۰۲) طی دادنامه شماره ۰۰۴۵۶-۹۲ مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۲ ص ۱۰۳ (اعتراض به عمل آمده به نظر وارد است زیرا همان گونه که در دادنامه مورداشاره آمده است تاریخ ازدواج زوجین مشارالیهما ۲۴/۶/۱۳۹۱ بوده و در مورخه ۹/۹/۱۳۹۱ زوج از بیماری همسرش مطلع شده و در تاریخ ۱۸/۹/۱۳۹۱ هم اظهارنامه فسخ نکاح برای مشارالیها ارسال نموده است . . . . تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از حق خیار لازم بوده با عرف است) بنا به جهات مذکور نقض دادنامه معترض عنه را باهدف رسیدگی ماهیتی صادر نموده اند دادگاه اجلاس دادرسی ۴/۶/۱۳۹۲ را مقرر و منعقد نموده است ص ۱۱۲ و ۱۱۳ با حضور خواهان و وکیل خوانده تشکیل وکیل خواهان لایحه تقدیم نموده (صفحه ۱۱۱) خواهان اظهار داشته خواسته به شرح دادخواست و اظهارات ۱۲/۱۲/۱۳۹۱ اینجانب و وکیل ام می باشد در لایحه اخیر وکیل خواهان نیز تکرار مطالب مسبوق الذکر است وکیل خوانده اظهار داشت دفاعیات به شرح دفاعیات مورخ ۱۲/۱۲/۱۳۹۱ است و موکله (زوجه) بیماری مورد استناد خواهان را قبل از ازدواج نداشته و تاکنون هم از بیماری موردنظر خواهان اطلاعی ندارد ضمن آنکه بیماری ام اس از بیماری های که موجب فسخ نکاح باشد نیست خواهان اظهار داشت که تحت هیچ شرایطی حاضر به توافق نمی باشد درخواست دارم که برابر قانون و شرع رسیدگی شود و مشارالیها به پزشکی قانونی معرفی شوند تا معلوم شود بیماری ام اس دارد یا خیر دادگاه (بدون رسیدگی به ادله اثبات دعوی) ختم رسیدگی را در مورخ ۴/۶/۱۳۹۲ ص ۱۱۴ اعلام می نماید تصویر استعلامی از مراجع عظام تقلید در صفحات (۱۱۵ از آیات عظام سیستانی، ص ۱۱۶ مکارم شیرازی، ص ۱۱۱ صافی گلپایگانی) ضمیمه است طرح سؤال بدین گونه است (چنانچه معلوم گردد زوجه قبل از عقد نکاح دارای بیماری ام اس یک نوع بیماری است که به مرور تمامی اعضاء و جوارح شخص از کار می افتد و به سختی درمان می شود) بوده و در هنگام عقد علی رغم آگاهی از آن به زوج نگفته است حال آیا زوج با این استدلال که عقد نکاح بر مبنای وجود (وصف سلامت زوجه) واقع شده اگرچه در هنگام عقد وصف سلامت شرط ذکر نشده و زوجه نیز به آن توصیف نگردیده و در مذاکرات قبل از عقد نیز فردی از آن به میان نیامده است و عیب مذکور نیز از عیوب فسخ نکاح نمی باشد می تواند عقد نکاح را فسخ کند رئیس شعبه ۲ دادگاه عمومی حقوقی سمنان - م.ر.) جواب استفتاء از آقای سیستانی - مورد سؤال از موارد فسخ نکاح نمی باشد - از آقای مکارم شیرازی - این بیماری از عیوب موجب فسخ نکاح نیست ولی اگر واقعا مخل روابط زناشویی باشد زن حق دارد تقاضای طلاق کند - از آقای صافی گلپایگانی از خصوص مورد اطلاع ندارم به طورکلی بر زوجه اطلاع دادن از بیماری لازم نبوده است و اگر عقد پس از مذاکره از صحت و بر مبنای آن انجام گرفته و بعد شوهر متوجه شده است حق فسخ دارد اما اگر شوهر به خیال سلامت زوجه و بدون شرط اقدام به ازدواج کرده است حق فسخ ندارد موسسه آموزشی و پژوهشی ق. نیز با عنوان (سؤال مشابه سؤال جنابعالی با عنوان نقش بیماری صرع در فسخ نکاح در ۱۲ صفحه ارسال داشته (که حین شور قرائت می شود لکن صفحات ۱۱۸ لغایت ۱۲۲ ضمیمه است دادنامه صادره ۰۰۷۱۸-۹۲ مورخ ۹/۶/۱۳۹۲ صفحات ۱۳۰ و ۱۳۱ دادگاه مذکور اشعار شده پس از شرح اجمالی ماوقع پرونده (دادگاه: اولا وجود علقه زوجیت دائم بین نامبردگان را محرز می داند ثانیا - صرف نظر از دفاعیات وکیل خوانده با عنایت به اهلیت عقد نکاح نزد شارع مقدس و احصاء عیوب زن که برای مرد حق فسخ ایجاد می کند در ماده ۱۱۲۳ ق.م. مورد معنونه (ادعایی) هیچ یک از موارد شش گانه در ماده مذکور نمی باشد و از آنجا که طبق اصل ۱۶۷ ق.ا. و ماده ۳ آ.د.م. دادگاه وظیفه دارد درصورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نباشد . . . با استناد منابع معتبر یا فتاوی معتبر . . . . حکم قضیه را صادر کند موضوع را از تعدادی مراجع عظام تقلید معاصر (حضرات آیات عظام سیستانی، مکارم شیرازی - صافی گلپایگانی) و موسسه آموزشی ق. استفتاء استعلام که همگی بالاتفاق ابتلا زوجه به بیماری ام اس را از عیوب فسخ نکاح ندانستند [عضو ممیز اوراق - قاعده السوال معاد فی الجواب کتاب تحریر المجله ج ۱ ص ۴۵ کاشف الغطاء - باید ممیزی شود آیا سؤال مفروض با ماوقع مورد دادخواهی منطبق است یا فرض سؤال و فرض جواب انطباقی با پرونده مورد مرافعه ندارد همچنان که وکیل زوج در صفحات ۱۳۷ لغایت ۱۴۲ سؤالات زوج از مراجع عظام تقلید رأسا و یا صفحات نظری مؤلفان حقوق و یا فتاوی و امور استناد قرار داده اند. ازجمله وکیل خواهان (شرط تبانی در عقد را در لایحه صفحات ۲۴ و ۲۵ پرونده مذکور نموده و در اجلاس اول ۱۲/۱۲/۱۳۹۱ تصریح می کند (و از آنجا که عقد نکاح بر وصف سلامت واقع شده و خوانده دارای سلامت نمی باشد) وکیل خوانده - زوجه تصریح می کند (دختر مراجعه ای به پزشک در مورد بیماری ام اس قبل از عقد ازدواج نداشته طبق نظر دکتر س. در سمنان . . . دارای بیماری ام اس خاموش می باشد لذا بعد از عقد ازدواج فهمیده و این بیماری ام اس وی از موجبات فسخ نکاح نمی باشد چون موجب زمین گیری نیست درس می خواند و تردد می کند) عضو ممیز احکام شرط تبانی و احکام شرط بنایی در عقود متمایز از احکام تدلیس است در شرط بنایی علم و جهل شخص معیب مؤثر در مقام نیست دعوی پرونده بر اسباب تدلیس و فقدان شرط بنایی است اصل عدم تداخل اسباب و مسببات است] سپس در دادنامه اشعار نموده (همچنین حضرت امام خمینی رض در مسئله ۱۴ از مبحث القول فی العیوب الموجبه للخیار الفسخ و التدلیس می فرمایند [لیس من التدلیس الموجب للخیار سکوت الزوجه او ولیها عن النقص مع وجوده و اعتقاد الزوج عدمه من غیر العیوب الموجبه للخیار و اولی بذلک سکوتها عن فقه صفه الکمال مع اعتقاد الزوج وجودها به این معنا که اگر زوج به اعتقاد سلامت کامل با زوجه ازدواج نماید در حالی که زوجه دارای نقص و عیوبی - غیر از عیوبی که به زوجه حق فسخ داده شده باشد ولی زوجه یا ولی او با علم به موضوع سکوت کنند و بیان نکنند و حتی چنانچه زوج اعتقاد به وجود صفت کمالی در زوجه داشته باشد و زوجه و ولی وی از اعتقاد زوج به این صفت مطلع باشند اما علی رغم صفت مذکور سکوت کنند و مطلبی بیان نکنند و بعدا زوج متوجه گردد باز هم حق فسخ نخواهد داشت (عضو ممیز معنای مورد اراده دادرسی محترم با متن تطابق ندارد - [ترجمه مذکور مرحوم سید محمد باقر موسوی همدانی جلد چهارم موسسه انتشارات دارالعلم چاپ چهارم ۱۳۹۱ ص ۱۴۰ - اگر مردی که می خواهد زنی را عقد کند معتقد باشد که او فلان عیب و یا کمبود را که خیار آور نیست ندارد و حال آنکه خود زن و ولی او اطلاع دارند که چنین نقص و کمبودی در وی هست لکن در موقع گفتگو و خواستگاری سکوت کنند نه زن بگوید که من فلان نقص را دارم و نه ولیش به مرد خبر دهد این سکوت تدلیس نیست و در جایی که مرد معتقد است نامزدش فلان صفت کمال را دارد در حالی که زن می داند که ندارد و سکوت می کند به طریق اولی تدلیس نیست] [عضو ممیز - حکم مذکور صرفا ناظر بر احکام تدلیس است سبب شرط بنایی با تدلیس مفترق است رأی و فتوای مذکور ناظر بر شرط بنایی نمی باشد] در نتیجه در مانحن فیه از آنجا که سلامت زوجه از بیماری ام اس تصریحا و بنائا شرط نشده برفرض وجود و ابتلا زوجه به آن - چه اینکه وجود آن بیماری ام اس نقص و عدم آن کمال برای زوجه محسوب گردد و حتی زوجه و یا ولی وی با علم به موضوع از بیان آن خودداری یا سکوت کرده باشند طبق نظر مبارک حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله که مذکور گشت از موجبات فسخ نکاح نمی باشد لذا دعوی خواهان را محرز ندانسته و به استناد مفهوم و منطوق مواد ۱۱۲۰ و ۱۱۲۳ و ۱۱۲۸ و ۱۲۵۷ ق.م. و ۱ و ۲ و ۳ و ۱۹۷ آ.د.م. و فتاوای مراجع عظام تقلید و اصل ۱۶۷ قانون اساسی و مویدا به نظریه شماره ۱۵۵-۲۸/۲/۱۳۹۲ موسسه آموزشی و پژوهشی ق. (ص ۱۲۱ - ۱۱۸) حکم به بطلان دعوی خواهان صادرواعلام می نماید و خواهان در صورت اصرار بر خواسته اش و عدم تمایل به ادامه زندگی مشترک می تواند نسبت به انحلال عقد نکاح از طریق طرح دعوی طلاق اقدام کند با ابلاغ رأی وکیل زوج تجدیدنظرخواهی نموده ص ۱۴۹ متعاقب تبادل لوایح و ارجاع به شعبه پنجم تجدیدنظر استان سمنان در وقت فوق العاده مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲ ص ۱۵۷ ختم دادرسی را اعلام و طی دادنامه ۰۰۸۴۶-۹۲ مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲ از توجه به جامع اوراق و محتویات فسخ رأی صادره را ایجاب نماید به عمل نیامده رأی صادره از توجه به مبانی مندرج در آن، اعتراض معترض با هیچ یک از جهات و شقوق ماده ۳۴۸ آ.د.م. قابل انطباق به نظر نرسیده و فاقد ایراد و اشکال مؤثر قانونی بوده با رد اعتراض دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید می گردد با ابلاغ دادنامه مذکور ص ۱۷۰ پرونده در مورخ ۲۱/۹/۱۳۹۲ به وکیل زوج (خواهان بدوی) دادخواست فرجامی در مورخ ۲۵/۹/۱۳۹۳ ص ۱۶۹ ضم پرونده است لایحه فرجامی و لایحه تبادل حین شور قرائت می گردد.

آراء قضایی مضبوط در پرونده امر

۱- دعوی الزام خوانده به تهیه مسکن مناسب موضوع دادنامه ۰۱۶۸۶-۹۱ مورخ ۱۱/۱۱/۱۳۹۱ شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی سمنان منتهی به محکومیت زوج گردیده (صفحات ۴۴ و ۴۵) تکرار ۵۹ و ۶۰ و نیز ۹۱ و ۹۲ و ص ۱۷۶ و ۱۷۷ رأی تجدیدنظر آن به شماره ۰۰۰۲۵-۹۲ مورخ ۱۷/۱/۱۳۹۲ که تجدیدنظر زوج مردود و دادنامه بدوی تأییدشده است از سوی شعبه پنجم تجدیدنظر استان سمنان ص ۶۱ تکرار و ص ۹۰

۲- دعوی مطالبه تعداد ۴۳۷ عدد سکه یک بهار آزادی به اضافه هزینه حج عمره به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱۵ ریال در حق زوجه زوج محکوم گردیده است دادنامه شماره ۰۰۵۶۳-۹۱ مورخ ۹/۱۱/۱۳۹۱ شعبه ۲۶ مجتمع شماره یک شورای حل اختلاف شهر سمنان ص ۴۶ تکرار ص ۵۵ و ۸۸ و ۱۷۵ واخواهی تا میزان ۱۲۴ سکه طلا و هزینه حج غیر وارد تشخیص و مازاد آن ۳۱۳ عدد سکه عندالاستطاعه بوده نقض دادخواست حصول استطاعت طی دادنامه شماره ۰۰۰۷۴-۹۲ مورخ ۳۰/۲/۹۲ همان شعبه شورا ص ۱۷۴

۳- تصویر اظهارنامه زوج ص ۷۶ با ابلاغ مورخ ۲۰/۹/۱۳۹۱ به زوجه مشعر بر اعلام فسخ نکاح - تکرار ص اول و جواب زوجه ص ۷۷ و ۸۹ با تاریخ ۲۸/۹/۱۳۹۱

۴- قرار رد درخواست دستور موقت اعزام زوجه به پزشکی قانونی و جلب نظر کارشناس در خصوص بیماری شماره دادنامه ۱۷۶۹-۹۱ مورخ ۲/۱۲/۱۳۹۱ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی ص ۹۳

۵- دعوی مطالبه نفقه مورد دادخواست از سوی زوجه از تاریخ عقد ماهانه به مبلغ یک میلیون ریال به انضمام هشت ماه نفقه معوقه (با پیدا نمودن شغل و اشتغال خوانده یکجا به خواهان در تاریخ ۲۴/۱۲/۹۲ پرداخت نماید مبلغ فوق در زمان بیکاری می باشد با اشتغال خوانده مبلغ نفقه بر مبنای کارشناس تعیین می گردد بر اساس توافق به شرح صورت مجلس شورا گزارش اصلاحی صادر گردیده است ( از سوی شعبه ۲۶ مجتمع شماره یک شورای حل اختلاف شهر س- شماره دادنامه ۰۰۱۱۹-۹۲ مورخ ۲۲/۳/۹۲ ص ۹۶ پرونده و ص ۱۷۲

۶- دعوی زوج علیه زوجه دایر بر الزام خوانده به تمکین خاص و عام به شرح صورت جلسه ۱۱/۴/۱۳۹۱ مسترد شده قرار ابطال دادخواست موضوع دادنامه ۰۰۴۷۲-۹۲ -۱۹/۴/۱۳۹۲ شعبه دوم حقوقی شهرستان س

عضو ممیز: نظریه قضایی و موازین لازم الاجراء

اجمالا - الف- تعطیل استماع دعوی خلاف اصل مادام که مواجه با امتناع قانونی و یا مخالف قواعد آمره نباشد مستلزم رسیدگی ماهوی است استنتاج نتیجه منوط به رسیدگی اسباب دعوی بوده اثبات و نفی اسباب دعوی ملازمه با اعمال قرارهای اعدادی و استفصال و استیضاح آن است در وضعی که بدون رسیدگی دادگاه نتیجه گرفته در وضعی که به سبب دعوی فسخ عقد نکاح (خیار تدلیس و فقدان امر و شرط بنایی) رسیدگی و استیضاح و استفصال نشده است لذا این رأی امر مغایر بند سوم و پنجم ماده ۳۷۱ آ.د.م. است اجمالا تمایز سبب وجهت (شرط بنایی سلامت) با (سبب خیار تدلیس) در خیار تدلیس ضرورت سبق علم و آگاهی طرف عقد مؤثر در تثبیت تدلیس است لکن در شرط بنایی علم و جهل فرد معیب و یا فاقد وصف مؤثر در مقام نیست علی فرض عدم علم فرد معیب و عدم تقصیر و یا قصور وی هم شرط بنایی همانند سلامت حاکم است

دادگاه ورودی به رسیدگی به اسباب دعوی فسخ عقد نکاح نیافته است دعوی خواهان که مخالف اصل که اصل حاکم بر عقود ازجمله عقد نکاح صحت است (اصاله الصحه) یا (ماده ۲۲۳ قانون مدنی- هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود) با مرافعه باهدف اثبات وقوع امری خلاف اصل، با عنوان اسباب خیار تدلیس و فقدان امر و شرط بنایی دعوی تفیذ فسخ عقد نکاح را اقامه نموده است لکن دادرسان پرونده در اجلاس دادرسی یا رسیدگی بدون ورود در ماهیت قضیه و استیضاح و استفصال آنکه متوقف بر صدور قرارهای اعدادی ازجمله جلب نظر کارشناسی پزشکی قانونی و مطالبه اسناد پزشکی است به استناد اصل صحت حکم داده و این امر مغایر بند سوم و پنجم ماده ۳۷۱ آ.د.م. است.

ب- فرجام خواهی آقای م.ی. با وکالت آقای ف.ر. نسبت به دادنامه ۰۰۸۴۶-۹۲ مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲ صادره از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان س اجمالا وارد است به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی (شعبه دوم محاکم عمومی خانواده س) و در صدور (دادنامه بدوی ۰۰۷۱۸-۹۲ مورخ ۹/۶/۱۳۹۲) و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی و تبعا با عدم اعتبار رأی بدوی رأی مترتب بر آن نیز از سوی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان س(موضوع دادنامه فرجام خواسته شماره ۰۰۸۴۶-۹۲ مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲) بلا اعتبار است لذا نقض می شود با توجه به تاریخ ثبت دادخواست به شماره ۰۱۱۵۶-۹۱ مورخ ۶/۱۰/۱۳۹۱ و ارجاع و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (۱/۱۲/۱۳۹۱ مجلس و نشر روزنامه رسمی (۱۹۸۳۵-۲۲/۱/۱۳۹۲) و ماده ۲ قانون مدنی متعاقب نقض رأی تمهیدات موردنظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ اعمال می شود.

اولا- ماده ۴ قانون مدنی (اثر قانون نسبت به آتیه است) لذا با توجه به تاریخ ثبت دادخواست به شماره ۰۱۱۵۶-۹۱ مورخ ۶/۱۰/۱۳۹۱ و تاریخ صدور دادنامه بدوی ۰۰۷۱۸-۹۲ مورخ ۹/۶/۱۳۹۲ از شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) اصدار یافته است و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (۱/۱۲/۱۳۹۱ مجلس و ۹/۱۲/۱۳۹۱ شورای محترم نگهبان قانون اساسی و نشر روزنامه رسمی (۱۹۸۳۵-۲۲/۱/۱۳۹۲) و ماده ۲ قانون مدنی (قوانین ۱۵ روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم الاجراست) در حین صدور رأی دادگاه بدوی موضوع دادنامه بدوی ۰۰۷۱۸-۹۲ مورخ ۹/۶/۱۳۹۲ قانون حمایت خانواده حاکم بوده است لکن تمهیدات دادرسی بر اساس قانون حاکم بر زمان صورت نپذیرفته است مطابق حکم ماده ۵۸- قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد ضوابط تأثیر تصویب قوانین بر (قانون حاکم بر زمان صدور رأی موضوع ماده ۹ آ.د.م.) مورد امعان توجه قرار گیرد.

ثانیا- طبق حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱) لذا ضرورت تحصیل نظر قاضی مشاور می بوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند. (حسب صریح تبصره و در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) لذا اولا- اخذ نظر قاضی مشاور لازم بو ده (گر چه در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) ثانیا- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود را به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار و مراتب را در پرونده درج کند ثالثا- دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجه و بدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند. رابعا- حکم ماده ۸ قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود.) مجوز منع از لزوم اخذ نظریه مشاور نمی نماید خامسا- این امر مانع از اعمال آن با توجه به نقایص مذکوره در دادگاه تجدیدنظر استان خواهد بود ماده ۳۵۶ آ.د.م. - مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر اینکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقررشده باشد دادگاه تجدیدنظر حسب اصول تشکیلات فاقد قاضی مشاور است و از مختصات محاکم بدوی است لذا به استناد مواد ۳۵۶ آ.د.م. نمی تواند رفع نقیصه کند مضافا از موارد اعمال نیابت موضوع ماده ۲۵۰ آ.د.م. نمی باشد که مقرر داشته (در هر مورد که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد مرجع مذکور به دادگاه صلاحیت دار محل نیابت می دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورت مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید) زیرا اصل انعقاد قانونی اجلاس دادرسی و ختم دادرسی را از تاریخ لازم الاجراء شدن قانون حمایت خانواده با حضور مشاور زن و در عدم تمکن با حضور مشاور مرد صورت اعتبار قانونی داده است (حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد).

ثالثا- سبب وجهت دعوی خواهان ضرورت بر استفصال و استیضاح اصیل و یا با اخذ وکیل خواهان در سبب وجهت دعوی است از اسباب و عناوین (سبب اول- شرط بنایی سلامت) (سبب دوم- خیار تدلیس) است توجها به تمایز سبب وجهت (شرط بنایی سلامت) با (سبب خیار تدلیس) در خیار تدلیس ضرورت سبق علم و آگاهی طرف عقد مؤثر در تثبیت تدلیس است لکن در شرط بنایی علم و جهل فرد معیب و یا فاقد وصف مؤثر در مقام نیست علی فرض عدم علم فرد معیب و عدم تقصیر و یا قصور وی هم شرط بنایی همانند سلامت حاکم است{اصل عدم تداخل اسباب} در قضیه حاکم است) اعم از سبب و جهت و عنوان واحد و یا مرکب این امر ضرورت استفصال از خواهان و استیضاح از خوانده دارد به مجرد وقوع یکی از اسباب تخلف از شرط ضمن عقد (استقرار حق یا حکم) تبعات مترتب بدان مستقر می شود و با اغماض (انصراف) و یا اسقاط حق واجد آن حقوق (محکوم له) و یا تعارض با سایر احکام اهم دیگر انحلال عقد موقوف می شود

رابعا- الف- تعیین اوقات دادرسی و ظرف مواعد قانونی و ضوابط اصلی اجلاس دادرسی و ضوابط صدور قرارهای اعدادی ازجمله در ارجاعات به کارشناسی بدوا محل مناقشه فی مابین متداعیین مشخص عناصر و عواملی که در اثبات مدعیات و متقابلا در اثبات مدافعات مؤثر است مرجوع به کارشناسی شود و در استماع مدعیات و دفاعیات متداعیین و عرضه پاسخ استعلامات و ابلاغ نظریات کارشناسی و ضوابط تعرفه شهود (در این پرونده مورد ایراد زوج خوانده دعوی) و مجال حق سؤال از شهود. و مجال در تدارک دفاع متقابل و استفصال و استیضاح مدعیات اصلی از اسباب دعوی و یا جهات مترتب بر آنکه مؤثر در احقاق حق و ابطال باطل است تمهید قضایی شود تا اطاله دادرسی از پیامد نقایص در تحقیق و تمهید بروز ننماید در هر حال احکام مواد (ماده ۹- قانون حمایت خانواده- تشریفات و نحوه ابلاغ در دادگاه خانواده تابع مقررات قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است)، (ماده ۱۰- قانون حمایت خانواده - دادگاه حداکثر برای دو بار می تواند برای فراهم کردن فرصت صلح و سازش جلسه دادرسی را به درخواست زوجین یا یکی از آنان حداکثر برای دو بار به تأخیر اندازد) آن هم با اعمال تمهیدات اثباتی جهت فراهم کردن فرصت صلح و سازش که مستبعد از تعلیق عنوان دادرسی باشد با اعمال ضوابط فواصل جلسات موضوع تبصره ماد ۱۰۰ آ.د.م. (عدم تشکیل دادگاه منتسب به طرفین نباشد حداکثر ظرف دو ماه خواهد بود) لکن به تشخیص خود رأسا مجاز بر تأخیر اجلاس دادرسی نیست

ب- تجدید جلسات به اسباب قانونی به تجویز ماده ۱۰۴ آ.د.م. قابل تجویز با شرط ذکر علت است و این امر حسب ماده ۳۵۶ آ.د.م. برای محاکم تجدیدنظر هم لازم الاتباع است لکن اگر تجدید جلسات به علت قانونی و به سبب قانونی موجه می بود باهدف جلوگیری از اطاله دادرسی و قدرت اصحاب دعوی در تدارک در دفاع لازم می بود ضابطه تجدید اجلاس دادرسی منوط به اعمال ضابطه حکم ماده ۱۰۴ آ.د.م. است (چنانچه به جهات قانونی جلسه دیگری لازم باشد علت مزبور زیر صورت جلسات قید به اصحاب دعوی جهت تدارک در اثبات و یا دفاع ابلاغ می شود) لذا بدون دستور جلسه و بدون ابلاغ جهت تدارک موضوع اخیر مواد ۱۰۴ و اخیر ماده ۶۴ آ.د.م. موضوع (وقت جلسه باید طوری معین شود که فاصله بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوی و روز جلسه کمتر از پنج روز نباشد) مغایرت با اصل ذاتی و غیر تشریفاتی اصول دادرسی و رسیدگی دارد (تمایز حکم ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ (عدم لزوم رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی) با حکم (بند ۳ ماده ۳۷۱ آ.د.م. عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوی درصورتی که به درجه ای از اهمیت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد)

ج- شهادت شهود طبق بند الف و بند ب ماده ۲۳۰ آ.د.م. (دعاوی غیرمالی) با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن یا یک گواه مرد تنها به ضمیمه قسم خویش و یا دو زن به ضمیمه قسم خویش تمسک اثبات نماید قرار تحقیق محلی موضوع مواد ۲۴۹ و ۲۵۲ و ۲۵۵ آ.د.م. که طبق ماده ۲۵۵ مرقوم (اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می شود که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا مؤثر در آن باشد) و طبق ماده ۲۵۲ آ.د.م. (ترتیب استعلام و اجرای تحقیقات از اشخاص یادشده به نحوی است که برای گواهان مقرر گردیده است) حکم و اثر اماره قضایی ماده ۲۵۵ آ.د.م. را ماده ۱۳۲۴ ق.م. تصریح نموده (اماراتی که به نظر قاضی واگذارشده عبارت از اوضاع واحوالی است در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند) و ابراز ایراد به شهود حسب رابطه سببی و نسبی لذا واجد شرایط نمی باشند پاسخ دارد- الف - مطلقا در ادله اثبات دعوی اقربیت در شهادت از موارد جرح ورد نمی باشد ب- موارد رد شهود و جرح شهود در آیین دادرسی مدنی و کیفری بیان گردیده ج- از مسلمات شرعی است که اقربا جواز شهادت برای یکدیگر دارند د- مطابق آیین دادرسی کیفری ماده ۱۵۵ و قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی موارد رد و جرح شهود مقرر گردیده هیچ گاه اقربیت از موارد رد شهادت نمی باشد این امر که اقربیت مانع استماع شهادت است برخلاف مصرحات قانون و مسلمات فقهی است{لکن در صورت تعرض و جرح به اینکه اقربا انتفاع مالی مستقیم دارند باید بدین جرح رسیدگی شود} و- واجد شرایط نبودن شهود وقت و موقع دارد (ماده ۲۳۴ آ.د.م. - اجمالا جهات جرح بعد از صدور رأی بلااثر است) در وقت دادرسی زوج حاضر بوده ادعایی و دلایلی برای جرح ورد اعلام ننموده است و دادگاه بر اساس شرایط صلاحیت گواه (احکام تزکیه و توثیق شهود) رفتار نموده است

خامسا- احکام و موازین شروط

= توجها منظور از شرط بنایی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنایی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و یا اصل تعهدات مغایر امور بنایی را حسب مورد بلا اعتبار و یا فسخ و یا باطل می کند شروط بنایی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنایی است (عقد متباینا بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن منحصر به شرط نیست زمره شرط و احکام شروط عقد و یا ضمن عقد است (ماده ۲۳۵- هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت) (ماده ۲۳۶-شرط نتیجه، درصورتی که حصول آن نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط، حاصل می شود.) (ماده ۲۳۷- هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید.) باوجود مواد مقرر قانونی عناوین دیگر در قانون مدنی (ماده ۲۲۵- متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است.) یا (ماده ۱۱۲۸-هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) مقرر نموده لذا امر بنایی عقود است همانند (آن شرط الله قبل شرطکم) یا (آن قضاءالله احق وشرطه اوثق) یا امر اهلیت در مطلق عقود اهلیت امر بنایی است چه پیش از تعهد مذاکره کنند و یا مطرح نشود و چه در عقد تصریح بشود و یا تصریح نکنند امر بنایی است در شرط بنایی و در امر بنایی علم و جهل تأثیر ندارد همین که در وصف مکشوف به نقصان شد یا در اجرای تعهد مکشوف شد شرط بنایی عقد مفقود است خطاب التزام به عقد یا تعهد ایجاد نمی شود تا ترتب آثار نماید شرط پیش از عقد (بنایی) شرطی است که ذاتا و با حکما با عقد مرتبط است به خلاف شرط ابتدایی که اساسا از عقد بیگانه است لذا در فروض شروط صحت شرط و یا فروض تنجز شرط و یا فروض شروط پیش از عقد به اعتبار تقسیمات آن (شرط بنایی و تبانی در عقد) مفروض به حقوق و احکام شده است (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح الفقاهه ج ۷ ص ۳۵۲- مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ج ۲ ص ۱۲۳ و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعد الفقهیه ج ۳ ص ۲۵۲) شروط پیش از عقد به اعتبار وقوع عقد و عدم وقوع عقد شروط پیش از عقد نامیده می شوند ازجمله شروط پیش از عقد شروط ابتدایی و شروط بنایی می شوند و شروط ابتدایی {همان تعهدات و التزامات بدون وقوع عقد}است که به سبب عدم تقارن با عقد و عدم ارتباط منتهی به نفوذ و تنجز شرط در عقد نمی شود و شروط بنایی از شروط پیش از عقد است (همان تعهدات و التزامات مقارن وقوع عقداست) که نافذ در مقام می باشد چه تصریح بشوند یا نشوند (خارج از اراده متعاقدین) حاکم بر عقد و یا تعهد می باشند و تبانی در عقد نیز به سبب اوضاع واحوال عقد زمره شروط حاکم بر عقد است (که مستند به اراده متعاملین است) عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی) یا امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین یا متعاقدین نیست (آن شرط الله قبل شرطکم{استبصار شیخ طوسی ج ۳ ص ۲۳۱ روایت ۸۳۲-تهذیب الاحکام کتاب النکاح ج ۲ باب المهور ۱۳۶}) یا (آن قضاءالله احق وشرطه اوثق) (المسلمون یا المومنون عند شروطهم)

{این موارد حاکم بر امور بنایی اعم است از افتراق و تضارب نظرات آیا شروط باید موافق کتاب الله باشد و یا منافات با کتاب الله نداشته باشد مرحوم امام خمینی رض در کتاب البیع ج ۶ ص ۱۶۶ تحت جمله - والانصاف آن جمیع هذه الروایات انما هی بصدد امر واحد وهو عدم مخالفه ماالتزام به للحکم الشرعی. . . و سید محمد حسینی شیرازی در کتاب ایصال الطالب الی المکاسب ج ۱۴ کتاب الخیارات ص ۱۷۱- فرق جایی است که حکمی در قرآن نباشد در این صورت لزوم موافقت شرط باشد شرط باطل می شود زیرا در کتاب الله مقرر نگردیده و از شروط فی ما وافق کتاب الله نخواهد بود ولیکن اگر لزوم عدم مخالفت شرط ملاک باشد شرط باطل نخواهد بود زیرا سالبه به انتفاء موضوع است} شروط بنایی است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنایی که بنا بر اولی بلا نفوذ و بلا اعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است اسباب امور بنایی در بعضی از موارد بطلان است هر زمان کشف شود و یا اثبات شود همانند عدم اهلیت حین عقد و در بعضی از موارد فسخ است همانند عناوین فقدان سلامت و با ابتلای به بیماری های صعب العلاج و همچنین اموری که حسب تبانی متعاقدین مورد لحاظ بوده همانند وضعیات شغلی وضعیات تجارتی یا مالی وضعیات تحصیلی. . . . که حسب اوضاع واحوال حاکم بر عقد متعاقدین بوده (هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده . . . خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد. ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) چه در عرف بدان شرط کمال می گویند اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش تعهد و یا شروط قیل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنایی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می شوند در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنایی و تبانی در عقد) استعمال شده است{ (ماده ۲۲۵- قانون مدنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است.) (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی - هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.))}و از جهتی دیگر شرط بنایی ناظر بر عدم نقصان است (به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهاء امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر و یا محمول داشته اند (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح الفقاهه ج ۷ ص ۳۵۲- مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ج ۲ ص ۱۲۳ و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعد الفقهیه ج ۳ ص ۲۵۲) فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به نظر می رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است { صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده . . . خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی} لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی یا امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می شود و واجد صحت حمل می شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنایی است شرط مبنی علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هریک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی " المعروف عرفا کالمشروط شرطا " یا قاعده فقهی " التعیین بالعرف کالتعیین بالنص ; و یا المعروف بین التجار کالمشروط بینهم ; تمام موارد فوق از عناوین شرط های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن ها مترتب می شود شرط بنایی آن است که آن چیزی که خارج از اقتدار است اگر امور بنایی مخدوش باشد دیگر مجالی جهت ترتب آثار لزوم در عقود نخواهد بود پراکندگی و یا نقصان قانون مدنی هیچ گاه امتناعی بر استناد بر موازین شرعی نخواهد داشت شرط و امر بنایی که زیر بنا و پایه و اساس همه عقود است نمی تواند بلا تأثیر و بلا اعتبار شود از شرایط اولیه تکلیف و مسئولیت احکام اهلیت و احکام استطاعت و احکام توجه مسئولیت که اتخاذ به عنوان شرط بنایی و امر بنایی می شود شرط و امر بنایی محصور در شرط وصف نیست بلکه شرط و امر بنایی در شرط فعل نیز هست و منوط به وقوع فعل و اراده شخص است وقتی که فعل ارادی از شخص منتفی شود و شخص ولو اینکه اهلیت داشته باشد مخالف شرط بنایی را بپذیرد این شرط و امر فاسد است و موجب بطلان عقد نیز می شود. امور بنایی یا شروط بنایی عنوانا هم شرط هستند وهم امر مبنایی در عقود هستند شرط بنایی منظور همه امور است که مبنییا علیه و موقوفا علیه عقد واقع می شود فراتر از امور قراردادی است ماده ۲۳۲ ناظر بر شروط قراردادی است درحالی که شروط بنایی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنایی و اولیه عقود است به مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنایی و اولیه هیچ گاه معد شروط مؤخر (ماده ۲۳۲ ق.م.) نخواهد شد .

منظور از شرط بنایی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنایی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و اصل تعهدات مغایر امور بنایی را باطل و بلااثر و بلا اعتبار می کند شروط بنایی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنایی است (عقد متباینا بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن شرط نیست فراتر از شرط و احکام شروط عقد است بلکه امر بنایی عقود است لذا عنوان آنکه امر مجهولی است حسب ماده ۲۳۳ قانون مدنی باطل است نظر غیر صائب است زیرا در شرط بنایی به مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می شود (به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) لذا اطلاق آن به شرط مجهول در تنافی با ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است و ادعای مردودی است امور بنایی و شروط بنایی فراتر از امور اشتباه و غفلت است ارجاعات احکام نسیان. احکام غفلت. و احکام سهو در کتاب عوائد الایام نراقی موارد مذکور چه در اعمال عبادی چه در اعمال عادی ازجمله عقد و یا قراردادها تأثیراتی دارد وبر فراغ امر و فعل و عقد صحیح مترتب می شود لکن احکام امر بنایی یا احکام شرط بنایی فراتر از احکام نسیان احکام غفلت و احکام سهو است وقتی اصل تعهد به بقعه اعتبار نمی رسد اصطلاحا سالبه به انتفاء موضوع می شود تبعا زمره آثار تعهدات و التزامات عقد ازجمله نسیان و غفلت و سهو هم تبعا منتفی می شود

سادسا- اعمال آن منوط به رعایت فوریت و علم به موضوع و علم به حکم موضوع از موارد فسخ است (ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی -خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است.)

توجها به وقت دعوی فسخ صحت وسقم وقاع (تصرف) و احکام مهر نیز علی فرض فسخ نکاح مورد امعان رسیدگی قرار گیرد الف-علم به موضوع مورد خیار فسخ (شرط بنایی یا تدلیس) قبل از تصرف (وقاع) بوده و یا بعد از تصرف بوده است (قاعده فقهی- التصرف مسقط للخیار) مادام است که زوج با علم به فقدان شرط بنایی یا وقوع تدلیس زوجه با وی مواقعه نموده و طرف را پذیرفته (توجها به تاریخ اظهارنامه زوج) که با وصف علم به فقدان شرط بنایی یا وقوع تدلیس زوجه و اعمال مواقعه از موارد سقوط خیارات است (این امر در مقام انکار مواقعه مستلزم معاینه پزشکی قانونی و قاعده فقهی قول مقدم و با اعلام زمان تقریبی آن است) ب- احکام مهر با افتراض عناوین فسخ و وقوع مواقعه و عدم مواقعه متفاوت است.

تحولات قضایی فی مابین زوجین

خواهان دعوی (زوج -آقای م.ی.) خوانده دعوی (زوجه خانم ن.ی.) فرجام خواه (خواهان دعوی بدوی زوج -آقای م.ی.) فرجام خوانده (خوانده دعوی بدوی-زوجه خانم ن.ی.) ثبت دادخواست به شماره ۰۱۱۵۶-۹۱ مورخ ۶/۱۰/۱۳۹۱ و ارجاع به شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان س است وقوع عقد نکاح در تاریخ ۲۴/۶/۱۳۹۱ به شماره سند ۶۵۰۵ است دادنامه بدوی ۰۰۷۱۸-۹۲ مورخ ۹/۶/۱۳۹۲ از شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) و دادنامه تجدیدنظری ۰۰۸۴۶-۹۲ مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲ از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان اصدار یافته است

احکام قضایی یا مستندات قضایی که طرفین مورد استناد قرار داده اند

الف- دعوی زوجه (خانم ن.ی.) علیه زوج (آقای م.ی.)

- دعوی الزام به تهیه مسکن مناسب موضوع دادنامه ۰۱۶۸۶-۹۱ مورخ ۱۱/۱۱/۱۳۹۱ شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان س منتهی به محکومیت زوج گردیده (صفحات ۴۴ و ۴۵ و تکرار ۵۹ و ۶۰ و ۹۱ و ۹۲ و ۱۷۶ و ۱۷۷) و رأی تجدیدنظری آن به شماره ۰۰۰۲۵-۹۲ مورخ ۱۷/۱/۱۳۹۲ که از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان در مقام تأیید حکم به الزام تهیه مسکن مناسب صادرشده است (صفحات ۶۱ و تکرار ۹۰)

- دعوی مطالبه مهریه به تعداد ۴۳۷ سکه یک بهار آزادی به اضافه هزینه حج عمره موضوع رأی غیابی دادنامه ۰۰۵۶۳-۹۱ مورخ ۱ شعبه ۲۶ مجتمع شماره یک شورای حل اختلاف س (ص ۴۶ تکرار ۵۵ و ۸۸ و ۱۷۵) و واخواهی زوج اجمالا طی دادنامه ۰۰۰۷۴-۹۲ مورخ ۳۰/۲/۱۳۹۲ با رد اعتراض تا میزان ۱۲۴ سکه طلا و هزینه حج و نقض رأی نسبت به مازاد آن منوط به عندالاستطاعه است (ص ۱۷۴)

- دعوی مطالبه نفقه از تاریخ عقد که منتهی به گزارش اصلاحی شده است موضوع دادنامه ۰۰۱۱۹-۹۲ مورخ ۲۲/۳/۱۳۹۲ شعبه ۲۶ مجتمع شماره یک شورای حل اختلاف شهرستان س (ص ۹۶ تکرار ص ۱۷۲) مستندات قضایی - جواب اظهارنامه زوج در تاریخ ۲۸/۹/۱۳۹۱ ص ۷۷ تکرار ص ۸۹-گواهی فراغت تحصیل عالیه ص ۳۳ و نیز اشتغال به تحصیل عالی دیگر در دانشگاه ص ۳۴ و ص ۸۷-

ب- دعوی زوج (آقای م.ی.) علیه زوجه (خانم ن.ی.)

دعوی الزام به تمکین خاص و عام به شرح صورت مجلس ۱۱/۴/۱۳۹۱ مسترد شده و قرار ابطال دادخواست طی دادنامه ۰۰۴۷۲-۹۲ مورخ ۱۹/۴/۱۳۹۲ شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان س صادر نموده اند (ص ۱۷۳)

- درخواست دستور موقت دایر بر اعزام زوج به پزشکی قانونی و جلب نظر کارشناسی در خصوص بیماری طی دادنامه شماره ۰۱۷۶۹-۹۱ مورخ ۲/۱۲/۱۳۹۱ شعبه دوم محاکم عمومی حقوقی (خانواده) شهرستان س صادر نموده اند (ص ۹۳)

مستندات قضایی- اظهارنامه زوج ص ۱ و ۷۶ با تاریخ ۲۰/۹/۱۳۹۱ - مدارک پزشکی فرجام خوانده (خوانده دعوی بدوی-زوجه خانم ن.ی.) صفحات ۲ و ۳ و ۷۲ لغایت ۷۵

عضو ممیز: سید رسول حسینی طباطبائی

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید رسول حسینی طباطبائی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر نقض دادنامه فرجام خواسته مشاوره نموده (فرجام خواسته دادنامه ۰۰۸۴۶-۹۲ مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲ صادره از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان ) چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی آقای م.ی. با وکالت آقای ف.ر. نسبت به دادنامه ۰۰۸۴۶-۹۲ مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲ صادره از شعبه پنجم محاکم تجدیدنظر استان اجمالا وارد است به سبب عدم انعقاد قانونی اجلاس دادرسی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی (شعبه دوم محاکم عمومی خانواده ) و در صدور (دادنامه بدوی ۰۰۷۱۸-۹۲ مورخ ۹/۶/۱۳۹۲) و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی و تبعا با عدم اعتبار رأی بدوی رأی مترتب بر آن نیز از سوی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان (موضوع دادنامه فرجام خواسته شماره ۰۰۸۴۶-۹۲ مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲) بلا اعتبار است لذا نقض می شود با توجه به تاریخ ثبت دادخواست به شماره ۰۱۱۵۶-۹۱ مورخ ۶/۱۰/۱۳۹۱ و ارجاع و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (۱/۱۲/۱۳۹۱ مجلس و نشر روزنامه رسمی (۱۹۸۳۵-۲۲/۱/۱۳۹۲) و ماده ۲ قانون مدنی متعاقب نقض رأی تمهیدات موردنظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ اعمال می شود

۱- با توجه به تاریخ ثبت دادخواست به شماره ۰۱۱۵۶-۹۱ مورخ ۶/۱۰/۱۳۹۱ و تاریخ تصویب قانون حمایت خانواده (۱/۱۲/۱۳۹۱ مجلس و نشر روزنامه رسمی (۱۹۸۳۵-۲۲/۱/۱۳۹۲) و ماده ۲ قانون مدنی متعاقب نقض رأی تمهیدات موردنظر در پرونده موافق قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ اعمال می شود و مطابق حکم ماده ۵۸- قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد که تمام موارد را احصاء نموده است و ضوابط تأثیر تصویب قوانین بر (قانون حاکم بر زمان صدور رأی موضوع ماده ۹ آ.د.م.) موضوع مواد ۱۹۵ و ۱۹۶ آ.د.م. مورد امعان توجه قرار گیرد

۲- طبق حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱) اقدام به صدور رأی در زمان قانون جدید حمایت خانواده ختم رسیدگی را اعلام (نشر روزنامه رسمی قانون جدید حمایت خانواده ۱۹۸۳۵-۲۲/۱/۱۳۹۲) ماده ۲ قانون مدنی - حاکم بر زمان و لازم الاجراء) و صدور رأی دادنامه بدوی ۰۰۷۱۸-۹۲ مورخ ۹/۶/۱۳۹۲ نیز (شعبه دوم محاکم عمومی خانواده سمنان) (در زمان قانون حمایت خانواده جدید- حاکم بر زمان و لازم الاجراء) بوده ضرورت تحصیل نظر قاضی مشاور می بوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند. (حسب صریح تبصره و در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند)

لذا اولا- اخذ نظر قاضی مشاور لازم بو ده (گر چه در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند) ثانیا- قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی اظهارنظر خود را به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار و مراتب را در پرونده درج کند ثالثا- دادرس پرونده نیز اظهارنظر قاضی مشاور که به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهار کرده امعان توجه و بدان اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند. رابعا- حکم ماده ۸ قانون (رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود.) مجوز منع از لزوم اخذ نظریه مشاور نمی نماید خامسا- این امر مانع از اعمال آن با توجه به نقایص مذکوره در دادگاه تجدیدنظر استان خواهد بود ماده ۳۵۶ آ.د.م. - مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت می شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر اینکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقررشده باشد دادگاه تجدیدنظر حسب اصول تشکیلات فاقد قاضی مشاور است و از مختصات محاکم بدوی است لذا به استناد مواد ۳۵۶ آ.د.م. نمی تواند رفع نقیصه کند مضافا از موارد اعمال نیابت موضوع ماده ۲۵۰ آ.د.م. نمی باشد که مقرر داشته (در هر مورد که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد مرجع مذکور به دادگاه صلاحیت دار محل نیابت می دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورت مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید) زیرا اصل انعقاد قانونی اجلاس دادرسی را از تاریخ لازم الاجراء شدن قانون حمایت خانواده با حضور مشاور زن و در عدم تمکن با حضور مشاور مرد صورت اعتبار قانونی داده است (حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد) و مطابق حکم ماده ۵۸- قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد که تمام موارد را احصاء نموده است از مقطع لازم الاجراء شدن قانون ضرورت تداوم دادرسی و ختم رسیدگی آن تابع قانون حاکم بر زمان رأی بوده (دادگاه در مورخ ۴/۶/۱۳۹۲ ص ۱۱۴ در زمان قانون جدید حمایت خانواده ختم رسیدگی را اعلام (نشر روزنامه رسمی قانون جدید حمایت خانواده ۱۹۸۳۵-۲۲/۱/۱۳۹۲) ماده ۲ قانون مدنی - حاکم بر زمان و لازم الاجراء) و صدور رأی دادنامه بدوی (در زمان قانون حمایت خانواده جدید بوده و طبق حکم ماده ۲- قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد (از زمان اجرای این قانون حسب حکم تبصره یک ماده یک قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱) لذا ضرورت انعقاد اجلاس و ختم دادرسی با مشاور (زن و در تعذر مرد) و تحصیل نظر قاضی مشاور می بوده و قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند

۳- دادرسان محترم دادگاه بدوی و تجدیدنظر را به اصول دادرسی شکلی و موازین ماهوی موضوع مورد مرافعه در نظریه عضو ممیز ارجاع می دهد

(تعطیل استماع دعوی خلاف اصل مادام که مواجه با امتناع قانونی و یا مخالف قواعد آمره نباشد مستلزم رسیدگی ماهوی است استنتاج نتیجه منوط به رسیدگی اسباب دعوی بوده اثبات و نفی اسباب دعوی ملازمه با اعمال قرارهای اعدادی و استفصال و استیضاح آن است در وضعی که بدون رسیدگی دادگاه نتیجه گرفته سبب دعوی فسخ عقد نکاح (خیار تدلیس و فقدان امر و شرط بنایی) رسیدگی و استیضاح و استفصال نشده است اجمالا تمایز سبب وجهت (شرط بنایی سلامت) با (سبب خیار تدلیس) در خیار تدلیس ضرورت سبق علم و آگاهی طرف عقد مؤثر در تثبیت تدلیس است لکن در شرط بنایی علم و جهل فرد معیب و یا فاقد وصف مؤثر در مقام نیست علی فرض عدم علم فرد معیب و عدم تقصیر و یا قصور وی هم شرط بنایی همانند سلامت حاکم است دادرسان پرونده در اجلاس دادرسی یا رسیدگی بدون ورود در ماهیت قضیه و استیضاح و استفصال آنکه متوقف بر صدور قرارهای اعدادی ازجمله جلب نظر کارشناسی پزشکی قانونی و مطالبه اسناد پزشکی است به استناد اصل صحت حکم داده و این امر مغایر بند سوم و پنجم ماده ۳۷۱ آ.د.م. است)

احکام و موازین شروط

= توجها منظور از شرط بنایی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنایی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و یا اصل تعهدات مغایر امور بنایی را حسب مورد بلا اعتبار و یا فسخ و یا باطل می کند شروط بنایی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنایی است (عقد متباینا بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن منحصر به شرط نیست زمره شرط و احکام شروط عقد و یا ضمن عقد است (ماده ۲۳۵-هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت) باوجود مواد مقرر قانونی عناوین دیگر در قانون مدنی (ماده ۲۲۵- متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است.) یا (ماده ۱۱۲۸- هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) مقرر نموده لذا امر بنایی عقود است چه پیش از تعهد مذاکره کنند و یا مطرح نشود و چه در عقد تصریح بشود و یا تصریح نکنند امر بنایی است در شرط بنایی و در امر بنایی علم و جهل تأثیر ندارد همین که در وصف مکشوف به نقصان شد یا در اجرای تعهد مکشوف شد شرط بنایی عقد مفقود است خطاب التزام به عقد یا تعهد ایجاد نمی شود تا ترتب آثار نماید شرط پیش از عقد (بنایی) شرطی است که ذاتا و با حکما با عقد مرتبط است به خلاف شرط ابتدایی که اساسا از عقد بیگانه است لذا در فروض شروط صحت شرط و یا فروض تنجز شرط و یا فروض شروط پیش از عقد به اعتبار تقسیمات آن (شرط بنایی و تبانی در عقد) مفروض به حقوق و احکام شده است شروط پیش از عقد به اعتبار وقوع عقد و عدم وقوع عقد شروط پیش از عقد نامیده می شوند ازجمله شروط پیش از عقد شروط ابتدایی و شروط بنایی می شوند و شروط ابتدایی {همان تعهدات و التزامات بدون وقوع عقد}است که به سبب عدم تقارن با عقد و عدم ارتباط منتهی به نفوذ و تنجز شرط در عقد نمی شود و شروط بنایی از شروط پیش از عقد است (همان تعهدات و التزامات مقارن وقوع عقداست) که نافذ در مقام می باشد چه تصریح بشوند یا نشوند (خارج از اراده متعاقدین) حاکم بر عقد و یا تعهد می باشند و تبانی در عقد نیز به سبب اوضاع واحوال عقد زمره شروط حاکم بر عقد است (که مستند به اراده متعاملین است) عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی) یا امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین یا متعاقدین نیست (آن شرط الله قبل شرطکم{استبصار شیخ طوسی ج ۳ ص ۲۳۱ روایت ۸۳۲- تهذیب الاحکام کتاب النکاح ج ۲ باب المهور ۱۳۶}) یا (آن قضاءالله احق وشرطه اوثق) (المسلمون یا المومنون عند شروطهم)

شروط بنایی است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنایی که بنا بر اولی بلا نفوذ و بلا اعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است

اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش تعهد و یا شروط قیل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنایی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می شوند در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنایی و تبانی در عقد) استعمال شده است{ (ماده ۲۲۵- قانون مدنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است.) (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی - هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.))}و از جهتی دیگر شرط بنایی ناظر بر عدم نقصان است (به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است

فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به نظر می رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است { صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده . . . خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی } لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی یا امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می شود و واجد صحت حمل می شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنایی است شرط مبنی علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هریک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی " المعروف عرفا کالمشروط شرطا" یا قاعده فقهی " التعیین بالعرف کالتعیین بالنص ; و یا المعروف بین التجار کالمشروط بینهم ; تمام موارد فوق از عناوین شرط های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن ها مترتب می شود شرط و امر بنایی محصور در شرط وصف نیست بلکه شرط و امر بنایی در شرط فعل نیز هست و منوط به وقوع فعل و اراده شخص است وقتی که فعل ارادی از شخص منتفی شود و شخص ولو اینکه اهلیت داشته باشد مخالف شرط بنایی را بپذیرد این شرط و امر فاسد است و موجب بطلان عقد نیز می شود. امور بنایی یا شروط بنایی عنوانا هم شرط هستند وهم امر مبنایی در عقود هستند شرط بنایی منظور همه امور است که مبنییا علیه و موقوفا علیه عقد واقع می شود فراتر از امور قراردادی است ماده ۲۳۲ ناظر بر شروط قراردادی است درحالی که شروط بنایی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنایی و اولیه عقود است به مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنایی و اولیه هیچ گاه معد شروط مؤخر (ماده ۲۳۲ ق.م.) نخواهد شد و امر مجهولی نیست تا حسب ماده ۲۳۳ قانون مدنی باطل باشد زیرا در شرط بنایی به مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می شود (به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ی ذکر در عقد است از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) لذا اطلاق آن به شرط مجهول در تنافی با ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است و اعمال آن منوط به رعایت فوریت و علم به موضوع و علم به حکم موضوع از موارد فسخ است (ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی - خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است.)

توجها در دعوی فسخ صحت وسقم وقاع (تصرف) و احکام مهر نیز علی فرض فسخ نکاح مورد امعان رسیدگی قرار گیرد الف- علم به موضوع مورد خیار فسخ (شرط بنایی یا تدلیس) قبل از تصرف (وقاع) بوده و یا بعد از تصرف بوده است (قاعده فقهی- التصرف مسقط للخیار) مادام است که زوج با علم به فقدان شرط بنایی یا وقوع تدلیس زوجه با وی مواقعه نموده و طرف را پذیرفته (توجها به تاریخ اظهارنامه زوج) که با وصف علم به فقدان شرط بنایی یا وقوع تدلیس زوجه و اعمال مواقعه از موارد سقوط خیارات است (این امر در مقام انکار مواقعه مستلزم معاینه پزشکی قانونی و قاعده فقهی قول مقدم و با اعلام زمان تقریبی آن است) ب- احکام مهر با افتراض عناوین فسخ و وقوع مواقعه و عدم مواقعه متفاوت است

۴- عمده نقض به سبب عدم انعقاد قانونی ختم دادرسی در شعبه دادگاه بدوی و در صدور (دادنامه بدوی ۰۰۷۱۸-۹۲ مورخ ۹/۶/۱۳۹۲)) و ترک تمهید تحصیل نظر مشاور خانواده در دادنامه بدوی و تبعا با عدم اعتبار رأی بدوی رأی مترتب بر آن نیز از سوی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان سمنان (موضوع دادنامه فرجام خواسته شماره ۰۰۸۴۶-۹۲ مورخ ۱۸/۸/۱۳۹۲) بلا اعتبار است و آرای مذکور حکم مورد توصیف در ماده ۲۹۹ آ.د.م. شناخته نمی شود زیرا انعقاد آن و ختم دادرسی آن به طرق قانونی نبوده وکلا رأی شناخته می شود لذا به استناد ملاک (ماده ۴۰۳ آ.د.م. - اگر رأی دادگاه به صورت حکم صادر شود ولی از حیث استدلال و نتیجه منطبق با قرار بوده و متضمن اشکال دیگری نباشد دیوان عالی کشور آن را قرار تلقی) و (اخیر بند ب ماده ۴۰۵ آ.د.م. - اگر در تأیید قرار دادگاه بدوی بوده پرونده برای رسیدگی به همان دادگاه بدوی ارجاع می گردد) با نقض آرای موصوف الذکر بدوی و تجدیدنظر آن را به دادگاه بدوی ارجاع تا موافق قانون انعقاد اجلاس نموده و با تحصیل نظر مشاور اعلام رأی نماید و معایب دادرسی را ضمن انعقاد قانونی اجلاس دادرسی برطرف نمایند.

رئیس شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور مستشار

اخوان ملایری حسینی طباطبائی