رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره فرجام خواهی از حکم حضانت

شماره دادنامه	۹۴۰۹۹۷۰۹۰۶۸۰۰۵۸۳
تاریخ دادنامه	۱۳۹۴/۰۸/۲۴
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۸ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	فرجام خواهی از حکم حضانت
قاضی	مسعودکریم پور نطنزی جعفرپوربدخشان حسن عباسیان

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره فرجام خواهی از حکم حضانت: حکم صادره در خصوص حضانت فرزند مشترک، قابل فرجام خواهی نیست.

رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ ۹۳/۴/۲۶ آقای ح. م. بوکالت از طرف خانم ح. س. بطرفیت آقای س.ح. ح. دادخواستی بخواسته اثبات زوجیت و الزام خوانده به ثبت ازدواج و صدور حکم حضانت و صدور دستور موقت مبنی بر تحویل فرزند مشترک بنام ب.ح. تقدیم و با استناد به شهادت شهود در متن دادخواست توضیح داده که خوانده دعوی موکله را در تاریخ ۹۲/۴/۲۸ به عقد دائم ازدواج خویش درآورده و صیغه عقد توسط فردی روحانی ناشناس که از طرف خوانده دعوت شده بود جاری شد و خوانده با موکله زندگی مشترک را شروع نموده و در جهت اثبات این موضوع شهود تعرفه شده در جلسه حاضر بوده اند و حاضر به شهادت می باشند حاصل این ازدواج یک فرزند دختر بنام ب. می باشد که درتاریخ ۹۳/۱/۱۲ در بیمارستان تهران بدنیا آمده است و از تاریخ تولد این فرزند خوانده علاوه براینکه از انجام وظایف قانونی خویش من جمله پرداخت نفقه بموکله امتناع می نماید فرزند شیرخواره سه ماهه را نیز از مادر جدا نموده و به محل زندگی خویش در بومهن برده است لذا با توجه به مراتب مذکور و مفاد مواد ۷ و ۱۲ قانون حمایت خانواده مصوب سال۱۳۹۱ و مواد ۱۰ و ۱۸۳ و ۱۹۰ و ۹۹۳ قانون مدنی صدور حکم بشرح خواسته مطروحه مورد استدعاست. دادخواست مطروحه در شعبه اول دادگاه حقوقی شهرستان ر. ثبت و مورد رسیدگی قرار می گیرد دادگاه بدوا بموجب دادنامه شماره ۵۲۹ مورخ ۹۳/۴/۲۶ دستور موقت مبنی بر تحویل فرزند مشترک بنام ب. به خواهان صادر نموده است جلسه اول دادرسی بتاریخ ۹۳/۷/۸ فقط با حضور وکیل خواهان تشکیل گردید. خوانده با وصف ابلاغ واقعی اخطاریه حضور نیافته ولی با تقدیم لایحه ای مدافعات خود را بیان نموده است و دراین لایحه مفادا ادعای خواهان را مورد تکذیب قرار داده و نکاح فیمابین را نکاح موقت اعلام داشته است و اعلام داشته که خواهان نسبت به فرزند مشترک حسب توافقنامه های تنظیمی که تصاویر آنها را به پیوست لایحه تقدیم داشته هیچ تعهد اخلاقی ندارد و در پایان لایحه صدور حکم بر بطلان دعوی خواهان را خواستار گردیده است دراین جلسه وکیل خواهان اظهار داشت دعوی و دلائل به شرح دادخواست تقدیمی است موکل در تاریخ ۹۲/۴/۲۸ با مهریه چهارده ربع سکه بهار آزادی به عقد دائم خوانده درآمده و بلحاظ اینکه خوانده تبعه افغانستان است عقد ازدواج دائم را به ثبت نرسانده است و ثمره این ازدواج یک فرزند مشترک دختر بنام ب. است که درتاریخ ۹۳/۱/۱۲ بدنیا آمده و فعلا نزد خوانده می باشد و ادعای خوانده درلایحه تقدیمی به اینکه عقد موقت بوده مورد پذیرش نمی باشد البته چک های مورد ادعای خوانده را قبول داریم و خواهان آن چک ها را که بابت مهریه بوده وصول کرده و فی الواقع مهریه را دریافت کرده و از جهت مهریه ادعائی ندارد و خوانده اگر مدعی است شهود خود را در دادگاه حاضر کند ضمن اینکه خواهان نیز دارای شهود است که عندالاقتضا در جلسه بعدی حاضر خواهم کرد لذا درخواست محکومیت خوانده را مطابق خواسته دارم. سپس دادگاه قرار استماع شهادت شهود طرفین دعوی را صادر نمود و در جلسه بعدی دادرسی بتاریخ ۹۳/۹/۱ که با حضور طرفین دعوی و نیز وکیل خواهان تشکیل گردیده خواهان همان اظهارات وکیل خود در جلسه دادرسی قبلی را تکرار و اضافه نموده که از خواسته خود مبنی بر الزام به ثبت واقعه ازدواج انصراف دارم و این خواسته ام را مسترد میکنم وکیل خواهان اظهار داشت شهود موکله حضور دارند تقاضای استماع شهادت شهود را دارم. خوانده اظهار داشت قبول دارم که خواهان را عقد کرده ام و عقد بصورت عادی انجام شد و نوع عقد دائم نبوده بلکه عقد موقت بوده چونکه بنده تبعه افغانستان هستم و کارت ملی ندارم بدون کارت ملی نمیشد عقد رسمی کنیم البته مهریه خواهان چهارده ربع سکه بهار آزادی بوده که بوی پرداخته ام و بچه را خود خواهان نخواست و بهمین خاطر بنده بچه را به هزینه خودم بزرگ کردم و اکنون چگونه خواهان ادعای بچه را دارد و در مورد گواهان باید عرض کنم که گواهان فامیل های خواهان بوده و بنده شاهدی از طرف خودم ندارم که حاضر کنم خواهان مجددا اظهار داشت مهریه ام ۱۴ ربع سکه بهار آزادی بوده که دریافت کردم و ازاین بابت ادعائی ندارم ولی بچه ام را میخواهم دادگاه از چهارنفر از شهود تعرفه شده از ناحیه خواهان در اوراق ۳۹ الی۴۲ پرونده استماع گواهی بعمل آورد و سه نفر از گواهان صریحا گواهی داده اند که خوانده خواهان را عقد دائم نموده و یک شاهد دیگر بنام ج. ک. ضمن تأیید رابطه زوجیت بین متداعیین اعلام نموده که از نوع عقد نکاح طرفین اطلاعی ندارد. سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی بموجب دادنامه شماره ۱۱۱۵ مورخ ۹۳/۹/۲ پس از ذکر مقدمه از چگونگی اقامه دعوی و توضیحات بعدی وکیل خواهان اولا: در مورد خواسته الزام به ثبت واقعه ازدواج بلحاظ استرداد دعوی دراین قسمت مستندا به ماده ۱۰۷ قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی خواهان را صادر نمود و ثانیا: در مورد خواسته های دیگر خواهان با عنایت به مفاد دادخواست تقدیمی و ملاحظه استشهادیه محلی پیوست و استماع اظهارات طرفین و وکیل خواهان درجلسه رسیدگی و لوایح تقدیمی خوانده از آنجا که خوانده اصل وقوع ازدواج و تولد فرزند مشترک را مورد پذیرش قرار داده و اضافه نموده مهریه ۱۴ ربع سکه بهار آزادی بوده که به خواهان پرداخت نموده اما مدعی شده نوع عقد موقت بوده و ازدواج دائم نبوده است لیکن دلیل محکمه پسندی در این خصوص ارائه ننموده و اینکه خواهان نیز میزان مهریه (۱۴ ربع سکه بهار ازادی) و پرداخت آن از سوی خوانده را مورد پذیرش قرار داده و در جهت اثبات ادعای خود مبنی بر دائم بودن عقد ازدواج به شهادت شهود استناد کرده و سه نفر از گواهان خواهان دائم بودن واقعه ازدواج را تأیید نموده اند و یکی از آنان از نوع عقد اظهار بی اطلاعی نموده است و با عنایت به اینکه طرفین جدای از یکدیگر زندگی می کنند و فرزند مشترک نیز در حال حاضر نزد پدرش (خوانده) می باشد حال آنکه مطابق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است و اینکه بلحاظ شیرخواره بودن طفل و دختر بودن وی به مصلحت اوست که حضانتش با مادر باشد لذا دعوی خواهان را وارد تشخیص و باستناد مواد قانونی منعکس در آن حکم به اثبات واقعه ازدواج دائم طرفین درتاریخ ۱۳۹۲/۴/۲۸ با مهریه ۱۴ عدد ربع سکه بهار آزادی (که از سوی زوج به زوجه پرداخت شده است) و حضانت خواهان نسبت به فرزند مشترک (ب.) تا سن هفت سالگی صادرنموده است. پس از ابلاغ رأی صادره خوانده نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده و در لایحه تجدیدنظر اساس ادعای وی بر موقت بودن عقد نکاح بوده نه دائم بودن آن و نیز مخالفت خود را بر حضانت طفل مشترک از طرف خواهان اعلام داشته است و جهت اثبات مراتب ادعائی خود یک برگ استشهادیه محلی تقدیم نموده است. پرونده پس از طی تشریفات قانونی و وصول بمرجع تجدیدنظراستان گ. و ثبت آن درشعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر ، هیئت شعبه مرجوع الیه بشرح تصمیم مورخ ۱۳۹۴/۱/۱۶ قرار استماع گواهی گواهان تجدیدنظر خواه را صادر و با تعیین وقت از طرفین جهت استماع گواهی گواهان دعوت بعمل آورده است. در جلسه دادرسی مورخ ۹۴/۳/۱۱ طرفین دعوی حضور یافتند دراین جلسه تجدیدنظرخواه اظهار داشت شهود را حاضر نکردم چون گواهان از اقوام زوجه هستند و نامبرده در پاسخ به سوال دادگاه مبنی بر اینکه حسب ادعای خود مبنی بر موقت بودن عقد نکاح، چه مدت و تا چه زمانی خانم را به عقد خود درآوردید اظهار داشت عاقد دراین زمینه چیزی بما نگفته آخوند محل خطبه عقد را جاری کرده و جهت ثبت ما را دلالت داده به محضر و اینکه عقد نکاح را برای چه مدت اجرا کرده دقیقا اطلاع ندارد ودر پاسخ به سوال مجدد دادگاه مبنی بر اینکه ایا عقد نکاح شما به صورت دائم بوده یا موقت اظهار داشت بنده از این حیث میگویم که نکاح ما موقت بوده چون ابتداء روحانی محل گفته چون من مجوز ندارم فقط عقد نکاح را بین شما اجرا می کنم جهت اقدام قانونی و ثبت آن به دفترخانه ازدواج مراجعه کنید و تمام اقوام و بستگان زوجه نیز در جریان هستند و دارای یک فرزند دختر هستم و الان نیز به خاطر فرزندم حاضر به ادامه زندگی هستم. سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی بموجب دادنامه شماره ۲۷۳-۹۴ مورخ ۱۳۹۴/۳/۱۱ با استدلال منعکس در آن اعتراض تجدیدنظرخواه را غیر موجه و دادنامه تجدیدنظرخواسته را مطابق مقررات قانونی تشخیص و ضمن رد اعتراض مطروحه دادنامه معترض عنه را تأیید نموده است. دادنامه اخیرالصدور درتاریخ ۱۳۹۴/۶/۱۷ به تجدیدنظرخواه ابلاغ شد و نامبرده درتاریخ ۱۳۹۴/۷/۷ با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام خواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین به هنگام شور قرائت میگردد. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای حسن عباسیان عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

اولا- فرجام خواهی آقای س.ح. ح. نسبت به آن قسمت از دادنامه شماره ۲۷۳- ۹۴ مورخ ۱۳۹۴/۳/۱۱ شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان گ. که بر تأیید قسمتی از دادنامه بدوی متضمن حکم حضانت فرزند مشترک توسط فرجام خوانده انشاء گردیده مقبولیت قانونی ندارد زیرا حکم راجع به حضانت فرزند از شمول احکام قابل فرجام مصرح در بند الف ماده ۳۶۸ قانون آئین دادرسی مدنی خارج بوده و قابلیت رسیدگی فرجامی را ندارد بنابراین فرجام خواهی فرجام خواه دراین قسمت بلحاظ غیر قابل فرجام بودن دادنامه فرجام خواسته قابلیت استماع و رسیدگی در دیوان عالی کشور را نداشته فلذا قرار رد فرجام خواهی فرجام خواه دراین قسمت صادر واعلام میگردد. ثانیا: اعتراضات فرجام خواه نسبت به قسمت دیگر دادنامه فرجام خواسته که در جهت تأیید دادنامه بدوی متضمن حکم بر اثبات واقعه ازدواج دائم طرفین دعوی در تاریخ ۱۳۹۲/۴/۲۸ با مهریه ۱۴ عدد ربع سکه بهار آزادی که از سوی زوج به زوجه پرداخت شده است اصدار یافته وارد و موجه نیست زیرا مجموع اظهارات و مدافعات زوجه فرجام خوانده و وکیل ایشان و زوج فرجام خواه بشرح دادخواست تقدیمی و صورتجلسات دادرسی و لوایح تقدیمی مبین آن است که زوجین متداعیین در اصل وقوع نکاح فیمابین متفق القول بوده و هیچ اختلافی با هم نداشته و اختلاف آنان صرفا در دائم یا موقت بودن عقد نکاح می باشد از آنجائیکه ۱-درعقد نکاح اصل در دائم بودن آن بوده و نکاح موقت استثناء بر اصل محسوب میگردد و مادامیکه عقد نکاح موقت باثبات نرسیده باشد اصل دوام زوجیت جاری خواهد بود لذا ادعای زوجه فرجام خوانده مبنی بر دائم بودن نکاح فیمابین مطابق با اصل بوده که بر اساس آن ازدواج فیمابین متداعیین محکوم به دائم بودن آن خواهد بود. ۲-گواهان تعرفه شده از ناحیه زوجه فرجام خوانده ۳ نفر از آنان باتفاق بر دائم بودن عقد نکاح فیمابین طرفین دعوی گواهی داده اند و یکی از شهود تعرفه شده هم در خصوص نوع عقد نکاح طرفین اظهار بی اطلاعی نموده است که درنتیجه مودای گواهی گواهان اقامه شده صحت و درستی ادعای زوجه فرجام خوانده را اثبات می نماید. ۳- نه تنها مستندات ابرازی از ناحیه زوج فرجام خواه بر موقت بودن عقد نکاح فیمابین متداعیین دلالتی نداشته و ادعای ایشان را در خصوص مورد ثابت نمی دارد بلکه نامبرده با وصف استناد به گواهی گواهان و صدور قرار استماع شهادت شهود معهذا از تعرفه گواهان استنادی خویش به دادگاه اظهار عجز نموده است که در نتیجه ادعای مشارالیه مبنی بر موقت بودن عقد نکاح مستند به ادله اثباتی نبوده و فاقد وجاهت می باشد بنابراین و با توجه به مجموع مراتب اشعاری ادعای زوجه فرجام خوانده مبنی بر دائم بودن عقد نکاح فیمابین ثابت و مدلل بوده و از این رو دادنامه های بدوی و فرجام خواسته در این قسمت که متکی بر ارزیابی ادله اثباتی و مبتنی بر استنباط و تشخیص دادگاه بوده موجها و منطبق بر موازین قانونی اصدار یافته و از حیث ماهوی و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ایراد و اشکال موثر در تشخیص بر آراء صادره مترتب نبوده و اعتراضات فرجام خواه در حد و کیفیتی نبوده که به مبانی استنباط و تشخیص دادگاه و مآلا اساس دادنامه فرجام خواسته خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض آن را فراهم سازد فلذا ضمن رد فرجام خواهی فرجام خواه مستندا بماده ۳۷۰ قانون آئین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته در قسمت معترض عنه ابرام میگردد.

شعبه ۸ دیوان عالی کشور - رئیس و مستشار و عضومعاون

حسن عباسیان - مسعود کریم پورنطنزی - جعفر پوربدخشان