رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره فرجام خواهی در مهلت واخواهی (دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۷۲۰۰۹۸۶)

شماره دادنامه	۹۲۰۹۹۷۰۹۰۷۲۰۰۹۸۶
تاریخ دادنامه	۱۳۹۲/۱۰/۰۴
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۱۲ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	فرجام خواهی در مهلت واخواهی
قاضی	قدرت اله طیبی اسلامی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره فرجام خواهی در مهلت واخواهی: درصورتی که در مرحله تجدیدنظر، حکم به صورت غیابی صادر شود و دلیلی مبنی بر انصراف محکوم علیه از رسیدگی در مرحله واخواهی وجود نداشته باشد، فرجام خواهی، واخواهی تلقی می شود و به دادگاه تجدیدنظر اعاده می گردد.

رأی خلاصه جریان پرونده

خانم ل.س. فرزند ب. دادخواستی به طرفیت آقای م.ح. فرزند م. و به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به علت عسروحرج تقدیم کرده و توضیح داده است به موجب سند رسمی به شماره ترتیب ۱۲۲۸مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۷۱ دفتر ثبت ازدواج شماره .... حوزه ثبت کرج به عقد ازدواج دائمی خوانده درآمده ام به لحاظ اینکه خوانده حدود یک سال است که نفقه ای به من و فرزند مشترک نپرداخته و اعتیاد به مواد مخدر دارد بنده در زندگی با ایشان دچار عسروحرج می باشم لذا درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش به علت عسروحرج را دارم. شعبه ۲۰۱ دادگاه خانواده تهران با حضور خواهان و در غیاب خوانده تشکیل شده است خواهان اظهار داشته شوهرم معتاد است نفقه مرا پرداخت نمی کند و به موجب احکام جداگانه محکوم شده است من به جهت عدم پرداخت نفقه واقعا در عسروحرج قرارگرفته ام با بذل مهریه حاضرم طلاق بگیرم. دادگاه دستور داده زوج جهت انجام تست اعتیاد به پزشکی قانونی معرفی شود وضعیت آراء صادره استعلام شود. مجتمع شماره ۲۱ شورای حل اختلاف تهران (حوزه ۱۰۱۸تهران) پاسخ داده که به موجب دادنامه شماره ۴۰ ۳۰/۱/۹۰ شعبه ۱۰۱۸ حل اختلاف آقای م.ح. فرزند م. به پرداخت نفقه زوجه خانم ل.س. از ۱۱/۸/۸۹ لغایت۳۰/۱/۹۰ جمعا به مبلغ ۰۰۰/۰۲۰/۱ تومان محکوم شده و اجراییه صادرشده و نسبت به اجرای مفاد دادنامه اقدامی نکرده است. مجددا دادگاه وقت رسیدگی تعیین و طرفین را دعوت کرده است در وقت مقرر دادگاه با حضور وکیل خواهان و خواهان و در غیاب خوانده تشکیل شده است وکیل خواهان اظهار داشته موکله با گذشت حدود بیست سال از زندگی مشترک و داشتن دو فرزند پسر ۱۳ و ۶ ساله در چنان تنگنایی قرارگرفته که ناگزیر راه شقاق و جدایی را برگزیده است علت اصلی همسر ایشان است که از انجام تکلیف شرعی و قانونی در مورد پرداخت نفقه امتناع می نماید و به پنج ماه حبس تعزیری بابت جرم ترک انفاق محکوم شده و نیز از طریق شورای حل اختلاف اجراییه جهت پرداخت نفقه محکوم شده است در خلال رسیدگی به جرم ترک انفاق خوانده به استعمال مواد مخدر اقرار نموده که تصویر از پرونده محاکماتی تهیه و ضمیمه پرونده شده است نظر به اینکه یکی از شرایط ضمن عقد مبنی بر ترک انفاق محقق شده و موکله در عسروحرج شدید قرار دارد درخواست صدور حکم مقتضی را دارم. دادگاه قرار ارجاع امر به داوری را صادر کرده است داوران زوجین به موجب نظریه مشترک (صفحه ۵۳ پرونده) نظریه خود را مبنی بر عدم حصول سازش اعلام کرده اند. دادگاه به موجب رأی شماره ۹۷ ۳۰/۱/۱۳۹۱ در خصوص دعوی خواهان به شرح فوق با توجه به محتویات پرونده و نظر به اینکه در مانحن فیه خواهان جهت اثبات ادعای خود به یک فقره دادنامه مبنی بر محکومیت زوج به پرداخت نفقه و تخلف وی از شرط ضمن عقد استناد نموده است که با استعلام از شعبه ۱۰۱۸ شورای حل اختلاف تهران اعلام شده هنوز دادنامه به مرحله اجرا درنیامده و نیز دادنامه صادره بابت نفقه زیر ۶ ماه می باشد موجبات تحقق شرط استنادی خواهان برای دادگاه احراز نشده است لذا دادگاه دعوی را ثابت ندانسته و حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر کرده است. خانم ل.س. با وکالت آقای غ.م. نسبت به دادنامه یادشده تجدیدنظرخواهی به عمل آورده است شعبه ۲۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب رأی شماره ۱۳۲۴ مورخ ۱۰/۸/۱۳۹۱ تجدیدنظرخواهی را وارد دانسته با این استدلال که دلایل ارائه شده و مستندات ابرازی حکایت از عسروحرج زوجه را دارد و ادامه زندگی مشترک با کیفیت یادشده در پرونده نگاه داشتن زوجه است در حرج و مشقت که مورد نهی شرع و قانون است لذا با توجه به اینکه مساعی محکمه نیز در ایجاد صلح و سازش فی مابین به نتیجه ای نرسیده و اطرافیان و بستگان زوجین نیز توفیقی در این خصوص نداشته اند و از طرفی زوجه الحاح و اصرار بر تفارق از ایشان داشته و حتی حاضرشده بخش اعظمی از مهریه خویش را در قبال طلاق به وی بذل نماید و از سایر حقوق مالی خویش هم صرف نظر نمود لذا دادگاه رأی تجدیدنظر خواسته را نقض و رأی بر تفارق زوجین از یکدیگر تحت عنوان طلاق خلعی صادر نموده زوجه بخش اعظمی از مهریه خویش را در قبال طلاق بذل و دادگاه به اعتبار قاعده حاکم ولی ممتنع و غائب است قبول بذل می نماید زوجه راجع به جهیزیه و سایر حقوق مالی ادعایی ندارد و پس از طلاق مشارالیها می بایست سه ماه عده نگه دارد و در این مدت مستحق نفقه نمی باشد زوجین دارای فرزند مشترک اند که حضانت تا سن ۷ سالگی با مادر و سپس با پدر خواهد بود. آقای م.ح. نسبت به دادنامه یادشده فرجام خواهی به عمل آورده است که پس از ثبت و پاسخ فرجام خوانده پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و متعاقبا توسط مدیر دفتر فتوکپی نسخه دادنامه ابلاغ شده به فرجام خواه که در ۲۸/۸/۹۱ به او ابلاغ گردیده ارسال شده است ملاحظه می شود که نسخه ثانی دادخواست تجدیدنظر و ضمایم به تجدیدنظر خوانده وفق ماده ۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی ابلاغ شده است (صفحه ۱۰۰ پرونده) لایحه ای از سوی تجدیدنظر خوانده در مرحله تجدیدنظر تقدیم نشده است و دادگاه تجدیدنظر استان در وقت فوق العاده مبادرت به نقض رأی دادگاه بدوی و صدور حکم بر محکومیت زوج نموده است.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

نظر به اینکه به موجب رأی شماره ۹۷ ۳۰/۱/۱۳۹۱ شعبه ۲۰۱ دادگاه عمومی حقوقی تهران در خصوص دعوی خانم ل.س. به طرفیت آقای م.ح. و به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به علت عسروحرج زوجه حکم بر بطلان دعوی نامبرده صادرشده است. و در دادگاه تجدیدنظر حکم به نفع خوانده صادرشده است و دادنامه فوق الذکر در تاریخ ۲۸/۸/۹۱ به آقای م.ح. ( زوج) ابلاغ شده و مشارالیه در تاریخ ۱۳/۹/۱۳۹۱ فرجام خواهی به عمل آورده است نظر به اینکه به موجب ماده ۳۶۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در مواردی که رأی دادگاه تجدیدنظر مبنی بر محکومیت خوانده باشد و خوانده یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعتراضییه ای هم نداده باشند رأی دادگاه تجدیدنظر ظرف بیست روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم علیه یا وکیل او قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدیدنظر می باشد ....) ) لذا بنا به مراتب و اینکه نامبرده در مهلت واخواهی نسبت به رأی دادگاه تجدیدنظر اعتراض نموده است و دلیلی بر انصراف وی از رسیدگی در مرحله واخواهی وجود ندارد فرجام خواهی او را واخواهی تلقی و بنا به مراتب پرونده در وضعیت فعلی قابل طرح در دیوان عالی کشور نمی باشد و جهت رسیدگی به واخواهی به شعبه ۲۶ دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران ارسال می گردد.

رئیس شعبه ۱۲ دیوان عالی کشور مستشار

طیبی اسلامی