رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره مالکیت منابع واقع در اراضی موقوفه

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۸۱۰۰۱۰۴
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۸/۲۴
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۲۱ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	مالکیت منابع واقع در اراضی موقوفه
قاضی	علی اخوان ملایری حسینی طباطبائی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره مالکیت منابع واقع در اراضی موقوفه: منابع واقع در اراضی موقوفه، موقوفه محسوب می شوند.

رأی خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. بطرفیت ا- آقای ع.م.{با اعلام وکالت بعدی آقای ع.الف. (ص۷۸و۷۹) مورخ ۱۲/۱۲/۱۳۸۹}۲- سازمان صنعت و معدن و تجارت استان مازندران.۳- اداره کل صنایع و معادن استان مازندران.۴- اداره کل حفاظت محیط زیست استان به خواسته تقاضای ابطال پروانه بهره برداری شماره ۷۰۱/۲۷۹۱۸-۱۰/۹/۱۳۸۹ از خوانده دوم، موافقت شماره ۵۱۱۵۶/۳۱-۱۰/۱۱/۱۳۸۷ خوانده سوم، نامه موافقت شماره ۸۴۶۵/۰۴-۲۲/۹/۱۳۸۳ خوانده چهارم، مقوم به مبلغ ۰۱۰/۰۰۰/۵۰ ریال بدوا تقاضای دستور موقت مبنی بر منع برداشت وبهر برداری و منع ورود خوانده ردیف اول، در شرح دادخواست اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. اجمالا ابراز نموده به استناد سند مالکیت ابرازی(ص۳ شماره ملک ...اصلی۳ شماره ثبت۵۳۷۴۶ دفتر ... صفحه ۲۵۸ بخش سه آمل تاریخ صدور سند ۴/۱۱/۱۳۸۹ به نام موقوفه م.م. که در وضعیت و حدود ملک مرقوم شده شش دانگ عرصه موقوفه مرتع ... به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک ... اصلی واقع در ... بنام موقوفه موصوف الذکر است که تصدی(تولیت )آن با اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل است خوانده اول(آقای ع.م.) جهت بهره برداری از اراضی تحت مالکیت موقوفه بدون اذن و اجازه تولیت با مراجعه به خواندگان دوم لغایت چهارم بالأخص خوانده سوم (الف.) با علم بر مالکیت{دیگری} خودش برای مشارالیه مجوزات لازم را صادر نموده اند که فی الواقع اعمال نامبردگان دخالت در مالکیت اشخاص{موقوفه} و تعرض و تعدی محسوب خواهد شد و بهره برداری خوانده اول با توجه به اینکه خواندگان دوم لغایت چهارم بدون در نظر گرفتن حقوق {مالکیت مالک }مجوز صادرشده که{اعطاء} اذن غیر مأذون{غیر معتبر} نمی تواند موجب تصرفات قانونی منتقل الیه{دارنده پروانه} باشد به نحویکه خوانده ردیف دوم پا را فراتر گذاشته برابر نامه شماره ۲۸۶۷۱/۷۰۱-۱/۹/۱۳۸۹ به نیروی انتظامی هراز دستور بهره برداری داده است بنابراین تقاضای ابطال پروانه بهره برداری شماره ۲۷۹۱۸/۷۰۱-۱۰/۹/۱۳۸۹ خوانده ردیف دوم(سازمان صنعت و معدن و تجارت استان )و{ابطال}موافقت نامه شماره۳۱/۵۱۱۵۶-۱۰/۱۱/۱۳۸۷ خوانده سوم(اداره کل صنایع و معادن استان.)و{ابطال}موافقت نامه شماره۰۴/۸۴۶۵-۲۲/۹/۱۳۸۳ خوانده ردیف چهارم(اداره کل حفاظت محیط زیست استان.) به سبب اینکه بدون اذن {تولیت}نسبت به ملک موقوفه صادرشده و همچنین جهت حفظ حقوق مالکانه{موقوفه} بدوا تقاضای دستور موقت دائر بر منع عدم بهر برداری و منع ورود و دخل و تصرف خوانده ردیف اول(آقای ع.م.) را به استناد مواد ۳۱۰و۳۱۱و۳۱۴و ۳۱۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مورد استدعاست دادخواست به امضاء و مهر سرپرست اوقاف و امور خیریه آمل (تولیت موقوفه م.م.) اقامه گردیده این دادخواست در مورخ۷/۱۰/۱۳۸۹ به شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل ارجاع شده. دادگاه دستور تودیع خسارت احتمالی و تعیین وقت نظارت را داده متعاقب تودیع خسارت احتمالی به وقت ۲۹/۱۰/۱۳۸۹ طی تصمیم(شماره۰۱۳۰۸-۸۹مورخ ۲۹/۱۰/۱۳۸۹)دستور موقت دایر بر عدم بهره برداری از معدن و منع ورود خوانده ردیف اول آقای ع.م. تا پایان رسیدگی و صدور حکم نسبت به اصل دعوی صادر نموده اند.(ص۲۲لغایت۲۳) متقابلا آقای ع.م. طی درخواستی(ص ۴۲) به ضمیمه مجوزهای صادره بهره برداری و مستندات آن(ص۲۹لغایت۴۱)به سبب استمرار فعالیت معدن و جلوگیری از محرومیت کارگران و هزینه سنگین اعمال شده به استناد ماده ۳۲۱ آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی درخواست تودیع خسارت احتمالی در جهت رفع اثر از دستور موقت را نموده است دادگاه به وقت فوق العاده ۸/۱۱/۱۳۸۹ص۴۳و۴۴بدین درخواست وارد رسیدگی شده و ارجاع به کارشناسی با هدف تامین خسارات به میزان برداشت روزانه به روز برآورد از معدن تمهید نموده که کارشناس خبره آقای م.ن. (ص۷۱) مساحت عرصه معدن به شکل هشت ضلعی را به میزان شش هکتار برآورد نموده که حد استخراج سالانه واریز کوهی ۸۵۰۰۰تا۱۱۲۰۰۰تن تقریبا به طور متوسط روزانه۵۴۰تن بوده ومدت بهره برداری شش سال تعیین شده است و کارشناس مزبور در (ص۷۷) میزان مربوط سالانه به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱۲۰ ریال و یا ماهانه یک میلیون تومان برآورد گردیده است. متعاقبا در مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۸۹ قرار قبولی تامین وثیقه صادر(ص ۱۴۸) سپس طی تصمیم فاقد شماره مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۸۹ (ص۱۵۲) دستور رفع اثر از دستور موقت(موضوع تصمیم شماره۰۱۳۰۸-۸۹مورخ ۲۹/۱۰/۱۳۸۹ دستور موقت) را صادر نموده اند.

متعاقبا دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل وبه خواسته صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره جهت پرداخت اجاره بهاء وقفیت موضوع معادن متنازع فیه واقع در مرتع پاساکش مقوم به پنجاه میلیون ویکصد هزار ریال که در مشروحه دادخواست اجمالا ابراز نموده به موجب پروانه بهره برداری وزارت صنایع و معادن و پروانه اکتشاف{ تصویر منضم پروانه بهره برداری به شماره ۷۰۱/۲۷۹۷۲مورخ ۱۰/۹/۱۳۸۸ کد کامپیوتری معدن ۳۰۳۰۴۱ کد بهره بردار ۳۰۱۱۴۸۷(تصویر منضم در صفحات۸۰ لغایت۹۲) پروانه اکتشاف به شماره ۷۰۱/۱۶۹۸مورخ ۲۱/۵/۱۳۸۶ کد کامپیوتری اکتشاف ۱۰۳۰۵۳۱ (تصویر منضم در صفحات۹۳ لغایت۹۹) و قانون معادن مصوب ۲۷/۲/۱۳۷۷ (تصویر منضم در صفحات۱۰۲لغایت۱۲۳) }پس از نصب دستگاه و تجهیزات مورد بهره برداری قرار داده وایجاد اشتغال فراهم نموده، اخیر اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل مدعی وقفیت اراضی شده. پرونده ای به شماره ۸۹۱۱۰۲در شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل تشکیل شده. و وقت رسیدگی ۱۵/۱۲/۱۳۸۹ مقرر شده ازآنجاکه این جانب غافل از وقفیت اراضی مزبور بوده وادارات مربوطه هم بدین موضوع اشاره ای نداشته اند و با توجه به تقاضای این جانب از اداره اوقاف و امور خیریه مبنی بر تنظیم سند رسمی اجاره واستنکاف اداره اوقاف و امور خیریه و هزینه سنگین این جانب در مرحله اکتشاف وانجام نصب تجهیزات ذی ربط که موردنیاز بهره برداری بوده وبلا تکلیفی کارگران تقاضای صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره مرتع پاساکش را دارم این دادخواست(درص۱۳۵و۱۳۶) در تاریخ ۸/۱۲/۱۳۸۹ به شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل ارجاع و ادغام شده.

دادگاه در مورخ ۱۵/۱۲/۱۳۸۹ اجلاس دادرسی را با حسب عدم وصول ابلاغیه خوانده ردیف چهارم(الف.) و وصول دادخواست تقابل و صدور قرار توأمان دادرسی، اجلاس دادرسی را تجدید نموده(ص۱۳۸و۱۳۹) متعاقبا در مورخ ۳۰/۱/۱۳۹۰(ص۱۶۱ لغایت۱۶۳)اجلاس دادرسی با حضور و یا معرفی نمایندگان حاضر از متداعیین دعوی منعقد شده است. نمایندگان{ اداره کل صنایع و معادن استان مازندران و الف.}حضور نداشته اند حاضرین به شرح ذیل ابراز داشته اند: نماینده خواهان دعوی اصلی (اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. ) آقای الف حضور دارند اظهار داشتند دفاعیات ما به شرح دادخواست و لایحه تقدیمی ۱۷۸-۳۰/۱/۱۳۹۰ می باشد وکیل خوانده( آقای ع.م.) آقای ع.الف. در دفاع از دعوی و طرح دعوی متقابل اظهار داشتند طی دو فقره لایحه تقدیمی با ارائه مدارک و دلایل استنادی به عرض رسیده اولا- جنگل ها و مراتع طبق تبصره ۶ الحاقی به قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ موقوفه تلقی نمی شود و طبق رأی وحدت رویه ۶۸۱-۲۶/۷/۱۳۸۴ هیأت عمومی دیوان عالی کشور عرصه واعیان جنگل ها به موجب ماده یک قانون ملی شدن جنگل ها متعلق به دولت است ولو اینکه افراد حقیقی سند مالکیت گرفته باشند. ثانیا به فرض ثبوت وقفیت اراضی ملی استفاده از ذخایر معدنی این قبیل اراضی تابع قانون خاص معادن مصوب ۲۷/۲/۱۳۷۷ و مستلزم صدور پروانه از وزارت صنایع و معادن است وچون پروانه اکتشاف و بهره برداری از مواد معدنی مرتع پاساکش طی مراحل قانونی بنام موکل صادرشده ادعای مالکانه اشخاص حقیقی یا حقوقی مانع بهره برداری صاحب پروانه از معدن مورد دعوی نخواهد بود ومدعیان مالکیت به موجب ماده ۲۲ قانون معادن فقط می توانند اجاره بهای این املاک را بدون محاسبه ذخایر معدنی از بهره بردار مطالبه نمایند؛ لذا دعوی اداره اوقاف فاقد وجاهت قانونی است، صدور حکم به رد دعوی مورد درخواست است و تقاضای صدور حکم بر الزام اداره خوانده تقابل(اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل) به تنظیم سند رسمی اجاره مرتع پاساکش را دارم. دادگاه خطاب به نماینده اداره کل صنایع و معادن استان مازندران، دفاعیات خود را بیان نمایید.جوابا ودفاعا اراضی مذکور مرتع بکر بوده طبق سوابق ملی بوده ومطابق اصل ۴۵ قانون اساسی و ماده یک قانون ملی شدن جنگل ها، انفال و بیت المال است؛ مراتع قابلیت وقف پذیری را نداشته وندارند وسند مالکیت صادره نیز وفق قانون نبوده و اداره متبوع درصدد ابطال آن بر خواهد آمد. {ادامه دفاع او مرتبط به نمایندگی از اداره کل منابع طبیعی نبوده که عنوان داشته} و به صرف دارا بودن سند مالکیت نمیتواند ابطال پروانه بهره برداری را درخواست نمود طبق قانون پس از اخذ استعلامات و اجرای تشریفات قانونی صادرشده است واساسا موضوع دادخواست خواهان صحیح نمی باشد، لذا تقاضای به رد دادخواست خواهان را استدعا دارم. نماینده خواهان(اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م.)دفاعا بیان داشتند ادعای(نماینده) اداره منابع طبیعی با توجه به رأی قطعی عالی ترین مرجع قضایی و صدور سند مالکیت، لاجرم به طور کلی منتفی خواهد بود وبه همین ادعا قبلارسیدگی شده ورأی نهایی صادرشده است.{دادنامه شماره ۵۰ مورخ ۲۶ /۱/۱۳۸۰ شعبه ۲۲دیوان عالی کشور پرونده شماره ۱۷۰۶/۷/۲۲صفحات ۱۸۸لغایت۱۹۰پرونده محاکماتی} واین ادعا اداره منابع طبیعی اعتبار امر مختوم بها است. ادعای خوانده به اینکه اساسا از جمله اراضی منابع ملی است وچون نسبت به اصل وقف احراز شده و به جهت عدم ذینفع بودن قابل تملک نمی باشد ورأی وحدت رویه استنادی با صدور رأی قطعی احراز مالکیت وقفیت دلیل بر عدم صحت ادعای خوانده می باشد و نسبت به رفع دستور موقت با بهره برداری از ملک به حقوق وقف ضرر حادث می شود و جبران آن غیرقابل تصور است لذا تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارم.

تصمیم دادگاه: ص۲۶۴ (فاقد تاریخ) دفتر وقت نظارت مقرر در خصوص اصالت و اعتبار{( پروانه بهره برداری به شماره ۷۰۱/۲۷۹۷۲مورخ ۱۰/۹/۱۳۸۸ کد بهره بردار ۳۰۱۱۴۸۷)} از اداره کل صنایع و معادن استان مازندران استعلام گردد. سازمان صنعت و معدن و تجارت استان طی نامه ۷۰۱/۱۰۱۴۶مورخ ۲/۵/۱۳۹۰.(ص۱۷۱) پاسخ داده طی درخواست صدور پروانه اکتشاف از سوی آقای ع.م. با استعلام از ارگان های ذیربط (الف.به شماره ۸۴۶۵/۰۴-۲۲/۹/۸۳ و الف.به شماره۷۵۷۷۰/۴۴ -۱۸/۱۱/۱۳۸۵ )پروانه اکتشاف و گواهی نامه کشف و در نهایت پروانه بهره برداری به شماره ۷۰۱/۲۷۹۷۲-۱۰/۹/۱۳۸۸ به نام بهره بردار صادر گردیده و اصالت پروانه بهره برداری معدن مورد تأیید این سازمان بوده وتا تاریخ ۱۰/۹/۱۳۹۴ دارای اعتبار است.

سرپرست اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. طی لایحه۱۵/۵/۱۳۹۰(ص۱۷۲) اجمالا اساسا مرجع صادرکننده چنین مجوزی سازمان صنایع و معادن استان می باشد لکن قبل از صدور مجوز علی القاعده به جهت اینکه متقاضی خودش مالک محل بهره برداری نمی باشد بایستی از مالک قرارداد اجاره تنظیم و پس از اجاره اقدام به صدور مجوز نماید و منابع طبیعی ملک نبوده تا اقدام به تنظیم قرارداد اجاره و سازمان صنایع و معادن استان به تبع وجود سند اجاره واذن مالک مجوز را صادر کند. لذا تنظیم قرارداد اجاره فیما بین منابع طبیعی و آقای ع.م. فضولی بوده وفاقد ارزش است. به تبع کلیه اقداماتی که بر این اساس اعمال غیر قانونی صورت گرفته فاقد ارزش می باشد از سازمان صنایع و معادن استان استعلام شود آیا در صورت عدم وجود قرارداد اجاره با مالک مجوزی صادر می شده است یا خیر و در لایحه دیگر اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل در مورخ ۱۵/۵/۱۳۹۰(ص۱۷۳) استناد به احکام مواد ۳۰ و۳۱و۳۲و۳۶ قانون مدنی و ۲۲ قانون ثبت و تبصره ۳ ماده ۱۰ قانون معادن نموده لذا تنظیم قرارداد اجاره با غیر ناقل قانونی را فاقد ارزش دانسته است.

دادگاه بدوی شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل ختم دادرسی را در مورخ ۲۵/۸/۱۳۹۰(ص۱۷۴) اعلام و طی دادنامه شماره۰۱۱۲۹-۹۰مورخ ۲۹/۸/۱۳۹۰ با اشعار به مراتب فوق دعوی اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل بطرفیت ا- آقای ع.م.۲- سازمان صنعت و معدن و تجارت استان مازندران۳-اداره کل صنایع و معادن استان مازندران ۴- اداره کل حفاظت محیط زیست استان به خواسته تقاضای ابطال پروانه بهره برداری شماره ۷۰۱/۲۷۹۱۸-۱۰/۹/۱۳۸۹ از خوانده دوم -موافقت شماره ۵۱۱۵۶/۳۱-۱۰/۱۱/۱۳۸۷ خوانده سوم-نامه موافقت شماره ۸۴۶۵/۰۴-۲۲/۹/۱۳۸۳ خوانده چهارم و دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل و به خواسته صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره جهت پرداخت اجاره بهاء وقفیت موضوع معادن متنازع فیه واقع در مرتع پاساکش مقوم به پنجاه میلیون ویکصد هزار ریال به شرح منعکس که اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل به استناد سند مالکیت ابرازی شش دانگ عرصه موسوم به پاساکش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع تحت پلاک ... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل بنام موقوفه م.م. صادر گردیده که خوانده اول(آقای ع.م.) جهت بهره برداری از اراضی تحت مالکیت موقوفه بدون اذن و اجازه تولیت با مراجعه به خواندگان دوم لغایت چهارم برای مشارالیه مجوز لازم جهت بهره برداری از معدن را صادر ... و خوانده اول(آقای ع.م.) در مقام دفاع به اینکه پس از نصب دستگاه و تجهیزات مورد بهره برداری قرار داده وایجاد اشتغال فراهم نموده و غافل از وقفیت اراضی یادشده که ادارات مزبور هیچ اشاره ای بدین موضوع نداشته اند و اقدام این جانب قانونی بوده است دادگاه نظر به محتویات پرونده و ملاحظه اظهارات متداعیین که موضوع بهره برداری و اکتشاف از معدن معروف به پاساکش جزء منابع ملی بوده واجازه بهره برداری و برداشت و استفاده از ذخایر معدنی مطابق مقررات خاص قانون معادن می باشد و مستلزم صدور پروانه از وزارت صنایع و معادن می باشد که خوانده اول با توجه به پروانه بهره برداری به شماره ۷۰۱/۲۷۹۷۲-۱۰/۹/۱۳۸۸ جهت اکتشاف با اخذ مجوز لازم از دیگر خواندگان بدین امر اقدام نموده است که مالکیت اداره خواهان مطابق سند وقفی صادره با توجه به ماده ۲۲ قانون معادن مصوب ۱۳۷۷ مانع از بهره برداری و اجرای عملیات معدنی وتصرف در این گونه املاک از ناحیه وزارت معادن و فلزات وهمچنین مجری عملیات اکتشاف که به تأیید یا مجوز وزارت معادن باشد نمی گردد بلکه فاقد مالک یا مالکین(اداره اوقاف) می بایست اجاره بهای آن را بدون محاسبه ذخایر معدنی در آن مطابق نظر کارشناسی به قیمت روز دریافت نمایند زیرا در فرض مثال اگر خوانده بخواهد خود نسبت به بهره برداری از معدن مذکور با توجه به اینکه سند مالکیت به نام وی می باشد اقدام نمایند می بایست جهت مجوز اکتشاف و بهره برداری از آن را از اداره صنایع و معادن اقدام نمایند و بدون مجوز از اداره مذکور حق برداشت از منابع ملی را ندارد که نتیجتا خوانده ردیف دوم مطابق شرایط و مقررات قانونی این مجوز برای خوانده ردیف اول صادر نموده است علی هذا دادگاه دعوی خواهان اصلی را وارد وثابت ندانسته ومستندا به ماده ۱۹۷آیین دادرسی مدنی ورأی وحدت رویه به شماره ۶۸۱-۲۶/۷/۱۳۸۴ هیدت عمومی دیوان عالی کشور حکم بر بی حقی اداره اوقاف و امور خیریه را صادر و اعلام می نماید و در خصوص دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه نظر به مجوز بهره برداری صادره در خصوص معدن معروف به پاساکش مطابق ماده ۲۲ قانون معدن مصوب ۱۳۷۷ دادگاه دعوی خواهان تقابل را وارد وثابت تشخیص مستندا به ماده ۲۲ قانون معدن و ماده یک لایحه قانونی تجدید قرارداد اجاره واملاک موقوفه و ماده یک و دو آیین نامه اجرایی تبصره ماده یک قانون تجدید قرارداد اجاره واملاک حکم به الزام (خوانده) اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل به تنظیم قرارداد اجاره معدن واقع در مرتع مطابق نظر کارشناس با خواهان تقابل را صادر می نماید.

از رأی بدوی تولیت موقوفه م.م. اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل بطرفیت کلیه خواندگان بدوی تجدیدنظرخواهی نموده(ص۲۰۰) که متعاقب تبادل لوایح و ارجاع پرونده به شعبه ۱۷دادگاه تجدیدنظر استان مازندران ظاهرا به وقت فوق العاده مورخ ۱۱/۲/۱۳۹۲(ص۲۳۰) اتخاذ تصمیم نموده طی شرحی به اداره ثبت اسناد و املاک آمل نگاشته شود با توجه به صدور دادنامه قطعی به سود آقای ع.م. و رفع اثر از تأمین مأخوذ از وی از بازداشت پلاک ... فرعی از ۱۳۰ فرعی از۱۳ اصلی بخش سه ثبت آمل به مالکیت آقای م.م. جلوگیری و فک بازداشت شود.

متعاقبا رأی دادگاه تجدیدنظر استان مازندران در(ص۲۳۲و۲۳۳) تصویر دادنامه شماره ۰۰۱۳۹ -۹۲مورخ ۱۶/۲/۱۳۹۲صادره از شعبه ۱۷دادگاه تجدیدنظر استان مازندران مشاهده می شود اشعار در رأی شده در خصوص تجدیدنظرخواهی اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل بطرفیت ا- آقای ع.م.۲- سازمان صنعت،معدن و تجارت استان مازندران۳-اداره کل صنایع و معادن استان مازندران ۴-اداره منابع طبیعی آمل نسبت به دادنامه شماره ۰۱۱۲۹-۹۰مورخ ۲۹/۸/۱۳۹۰ صادره از شعبه هشتم محاکم عمومی حقوقی آمل که دربردارنده الف- حکم بر بی حقی اداره اوقاف و امور خیریه در دعوی به خواسته ابطال پروانه بهره برداری شماره ۷۰۱/۲۷۹۱۸-۱۰/۹/۱۳۸۹ از تجدیدنظر خوانده دوم(به نام تجدیدنظر خوانده ردیف اول) و موافقت شماره ۵۱۱۵۶/۳۱-۱۰/۱۱/۱۳۸۷ صادره از تجدیدنظر خوانده سوم و موافقت نامه شماره ۸۴۶۵/۰۴-۲۲/۹/۱۳۸۳ تجدیدنظر خوانده چهارم راجع به بهره برداری از معدن واریز کوهی موجود است ب-پذیرش دعوی تقابل تجدیدنظر خوانده اول بطرفیت تجدیدنظرخواه و در نتیجه حکم الزام تجدیدنظرخواه به تنظیم قرارداد اجاره معدن موصوف با تجدیدنظر ردیف خوانده اول می باشد وارد نیست زیرا دادنامه تجدیدنظرخواسته در هر دو بخش به درستی اصدار یافته و مستند و مستدل بوده و با اصول حقوقی و موازین قانونی از جمله اصل ۴۵ قانون اساسی و مواد ۲و۳و۴و۹و۱۰و۱۳و۲۲ قانون معادن مصوب ۲۷/۲/۱۳۷۷ همسویی و سازگاری دارد و از سویی تجدیدنظرخواه به شرح لایحه اعتراضیه اعتراضی ارزنده و کارایی که گسستن دادنامه مزبور را بشاید مطرح نکرده و مستند وجهت موجهی که بی اعتباری پروانه بهره برداری صادره از سوی تجدیدنظر خوانده ردیف دوم برای تجدیدنظر خوانده اول ونیز بطلان موافقت نامه های صادره از سوی سایر تجدیدنظر خواندگان در این باره را برساند ارائه نداد گو اینکه بر خلاف باورداشت اداره تجدیدنظرخواه صدور سند مالکیت برای آن اداره با عنوان موقوفه آقای م.م. در عرصه ای به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع نافی حق بهره برداری دولت در قالب حق حاکمیت و معادن موجود در عرصه انفال و نیز مانع صدور پروانه جهت بهره برداری از آن ها برای اشخاص واجد صلاحیت(که در اجرای مواد ۹و۱۰ قانون معادل صادرشده) نمی گردد همچنان که در ماده ۲ قانون معادن به این موضوعات اشاره شده است کما اینکه موضوع پروانه یادشده و موافقت نامه های اشاره شده(واریز کوهی که همانا سنگ لاشه های جداشده از کوهستان بوده ودر ماده۱۳ قانون معادن نیز بدان تصریحا به عنوان معادن خاص در اختیار وزارت معادن اشاره شده است) از موارد استثنائی موضوع ماده ۲ قانون معادن(شن و ماسه معمولی و خاک رس معمولی) نمی باشد تا مشمول نظریه شورای محترم نگهبان که در سال ۱۳۶۶ با شماره ۸۴۴۴ صادرشده و تجدیدنظرخواه بدان تمسک می کند گردد چراکه این نظریه دقیقا برابر مستثنیات یادشده بوده وفقط شن و ماسه وخاک رس موجود در سطح عرصه را از شمول معادن خارج می داند وانگهی در موارد استثناء قاعدتا باید بقدر متقن وصرفا همان مواردی که تصریحا مستنی شده بسنده کرد ضمن اینکه بر خلاف ادعای تجدیدنظرخواه با تصویب قانون خاص معادن که در اجرای اصل ۱۵۹ قانون اساسی مصوب شده تمسک به ماده ۱۶۱ قانون مدنی به عنوان قانون عام مقدم در مانعنی فیه کارساز ورهگشا نمی باشد وتأثیری در اثبات ادعای تجدیدنظرخواه ندارد چرا که قانون خاص مؤخر قانون معادن در این خصوص از حیث تعلق و تملک و بهره برداری ناسخ عام مقدم (ماده ۱۶۱ قانون مدنی) شده و البته مطابق اصل یادشده از قانون اساسی می باشد تبعا استناد به سایر موارد قانون مدنی از جمله مواد ۳۰و۳۱و۳۲و۲۶ (که در لایحه تجدیدنظرخواه بدان ها اشاره شده) سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود با این روند تجدیدنظرخواه چاره ای ندارد جز اینکه در راستای مجوز فعالیت قانونی تجدیدنظر خوانده ردیف اول برای بهره برداری از معدن موضوع دعوی و تصرف در عرصه مربوطه(که موقوفه است)در اجرای ماده۲۲قانون معادن صرفا به مدت مجوز بهره برداری متصرف (تجدیدنظر خوانده ردیف اول) با وی عقد اجاره ببندد و حقوق مالکانه خود راجع به عرصه موقوفه را از حیث تصرفات بهره بردار بگیرد که بخش ب دادنامه تجدیدنظرخواسته همین چاره را میرساند بنا به مراتب این دادگاه تجدیدنظرخواهی مطروح را مردود اعلام ومستندا به مواد ۳۵۱و۳۵۸آیین دادرسی مدنی و مواد پیش گفته با تصریح اینکه الزام تجدیدنظرخواه به بستن عقد اجاره با تجدیدنظر ردیف خوانده اول صرفا به مدت مجوز قانونی بهره برداری وی از معدن می باشد و تصحیح شماره موافقت نامه صادره از تجدیدنظر خوانده سوم (مندرج در سطر ۴ دادنامه تجدیدنظرخواسته ) از ۷۱۱۵۶/۳۱ به ۵۱۱۵۶/۳۱ونیز تصحیح تاریخ موافقت نامه صادره از تجدیدنظر خوانده ردیف چهارم(مندرج در سطر ۵دادنامه تجدیدنظرخواسته) از ۲/۲/۸۳ به ۲۲/۹/۸۳ ونیز حذف رأی وحدت رویه به شماره ۶۸۱-۲۶/۷/۱۳۸۴ هیأت عمومی دیوان عالی کشور از متن رأی تجدیدنظرخواسته به علت خروج موضوعی آن دادنامه تجدیدنظرخواسته را نتیجتا بدین سان استوار می کند این رأی قطعی است.

متعاقب ابلاغ دادنامه دادگاه تجدیدنظر استان مازندران با تاریخ ابلاغ دادنامه به فرجام خواه ۲۹/۳/۱۳۹۲ ص۲۴۰ از دادنامه شماره ۰۰۱۳۹ -۹۲مورخ ۱۶/۲/۱۳۹۲ شعبه ۱۷دادگاه تجدیدنظر استان مازندران تولیت موقوفه م.م. اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل فرجام خواهی بطرفیت ا- آقای ع.م. ۲- سازمان صنعت،معدن و تجارت استان مازندران۳-اداره کل صنایع و معادن استان مازندران ۴- اداره کل حفاظت محیط زیست استان تقدیم نموده این دادخواست فرجامی با تاریخ وصول دادخواست فرجامی ۱۶/۴/۱۳۹۲ به شماره ۰۰۴۴۷-۹۲ص ۲۷۸ ثبت می باشد در دادخواست فرجامی اجمالا فرجام خواه (اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل )ابراز نموده{(با توجه به اینکه در دادنامه صادره بخش اصلی و عمده از عرصه موقوفه از وقفیت خارج گردیده است)(با توجه به سند مالکیت شماره ملک .../اصلی ۳ شماره ثبت۵۳۷۴۶ دفتر ... صفحه ۲۵۸ بخش سه آمل موقوفه م.م. در رأی فقط عرصه موقوفه مرتع پاسا کش را مورد امعان توجه داشته در حالی که طبق سند مالکیت موصوف و نظریه شورای محترم نگهبان و فتوای حضرت امام خمینی ره که به ضمیمه دادخواست تجدیدنظری است مواد معدنی داخل عرصه موقوفه نیز متعلق به وقف می باشد)}لذا نقض دادنامه فرجام خواسته را درخواست نموده است.

فرجام خوانده آقای ع.م. طی لایحه در پرونده( ص۲۹۵) تبادل پاسخ داده اجمالا {(خواسته اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل در دادخواست اولیه به خواسته تقاضای ابطال پروانه بهره برداری از وزارت صنایع و معادن بنام این جانب در معدن موصوف بوده که حکم بر بی حقی صادرشده حکم صادره از موارد احصاء شده دربند الف ماده۳۶۸قانون آیین دادرسی مدنی مورد استناد فرجام خواه منطبق نبوده وقهرا فرجام پذیر نمی باشد)( طبق ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی و اصل ۱۶۷ قانون اساسی قضات دادگاه ها موظف اند بر اساس قوانین موضوعه مبادرت به صدور رأی نمایند مگر آنکه قوانین موضوعه کامل یا صریح نباشد که در آن صورت به استناد فتاوی معتبر انشاء حکم خواهند نمود و در خصوص مورد ماده ۲۲ قانون معادن تصریح نموده که بهره بردار پس از تحصیل مجوز وزارت معادن فقط مکلف به پرداخت اجاره بهای عرصه ملک بدون محاسبه ذخائر معدنی آن به مالک می باشد)(سند مالکیت فرجام خواه صرفا دال بر مالکیت عرصه ملک است)} لذا رد درخواست فرجامی اداره اوقاف را خواستارند.

فرجام خوانده سازمان صنعت و معدن و تجارت لایحه ای در پرونده در مقام پاسخ فرجامی مشاهده نگردید لکن در جریان دادرسی از فرجام خوانده فوق تصویر موضوع پروانه اکتشاف( پروانه اکتشاف به شماره۷۰۱/۱۶۹۸۸مورخ۲۱/۵/۱۳۸۶) در پرونده( ص۳۳و از صفحه۹۳ لغایت۹۹ وص۱۳۲و تمدید اعتبار آن در ص۱۰۰) تصریح شده به منظور سنگلاشه ساختمانی ارائه شده تصویر موضوع پروانه بهره برداری و مشخصات معدن در پرونده(ص۳۵لغایت۴۱ و تکرار از ص۸۰ لغایت۹۲ و تکرار درص۱۲۹و۱۶۶لغایت۱۷۰) ارائه شده است.

فرجام خوانده اداره کل صنایع و معادن استان مازندران لایحه ای در پرونده در مقام پاسخ فرجامی مشاهده نگردید لکن در جریان دادرسی از خوانده فوق تصویر موضوع تعهدنامه شماره۱۹۹۵۱۳مورخ۲۵/۸/۱۳۸۷ دفتر... آمل فیما بین ایشان (متعهد له) با تعهد آقای ع.م. .در پرونده( ص۷۵و۷۶ ) ارائه شده وتصویر موضوع معرفی نامه آقای م.م.ک. نماینده حقوقی در پرونده(ص ۱۵۹ ) ارائه شده است.

فرجام خوانده اداره کل حفاظت محیط زیست استان طی لایحه در پرونده( ص۲۹۲بانضمام ضمائم ص۲۹۰و۲۹۱) پاسخ داده اجمالا این اداره کل در سال ۱۳۸۲ به استناد استعلام سازمان صنایع و معادن استان مبنی بر صدور پروانه اکتشاف ماده معدنی واریز کوهی آقای ع.م. واقع در چهل کیلومتری جنوب شهرستان آمل اقدام به بازدید و بررسی های کارشناسی از منطقه نموده و پس از بررسی لازمه و با امعان نظر به موقعیت و شرایط طبیعی مکان معرفی شده و ضوابط و معیارهای استقرار صنایع و معادن و لحاظ نمودن شرایط زیست محیطی متناسب با فعالیت معدنی اقدام به صدور مجوز زیست محیطی به شماره۸۴۶۵/۰۴ مورخ ۲۲/۹/۱۳۸۳ تصویر پیوست نموده که جواز صادره کاملا منطبق با قوانین و مقررات جاریه سازمان محیط زیست بوده است واثبات مالکیت عرصه موردنظر جزء وظیفه مندی سازمان محیط زیست و به تبع آن این اداره کل نمی باشد. لذا از این حیث مسئولیت قانونی متوجه این اداره کل نخواهد بود لذا فرجام خواهی بطرفیت این اداره کل حفاظت محیط زیست استان وجهه قانونی نداشته و مردود است تصویر موضوع صدور مجوز مشروط به سازمان صنایع و معادن استان مبنی بر صدور پروانه اکتشاف ماده معدنی واریز کوهی آقای ع.م. را مشروط به شرایطی مجاز دانسته در پرونده( ص ۲۹۱) ارائه شده تصویر موضوع استعلام از اداره کل حفاظت محیط زیست استان از سوی سازمان صنایع و معادن استان در پرونده( ص ۲۹۰) ضمیمه شده است.

مستندات ابرازی تولیت موقوفه م.م. اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل شامل تصویر سند مالکیت ابرازی(به شماره ملک ... اصلی ۳ شماره ثبت۵۳۷۴۶ دفتر ... صفحه ۲۵۸ بخش سه آمل تاریخ صدور سند ۴/۱۱/۱۳۸۹ بنام موقوفه م.م. که در وضعیت و حدود ملک مرقوم شده شش دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک ... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) عرصه موسوم به پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع بنام موقوفه موصوف الذکر است که تصدی(تولیت) آن با اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل است درص۲و۳ پرونده و تکرار در۵۴و۵۵و نیز درص۱۹۱و۱۹۲ و در ص۲۱۴و۲۱۵ونیز ص۲۷۰)و( دادنامه شماره ۵۰ مورخ ۲۶/۱/ ۱۳۸۰شعبه ۲۲دیوان عالی کشور پرونده شماره ۱۷۰۶/۷/۲۲صفحات ۱۸۸لغایت۱۹۰پرونده محاکماتی مشعر بر وقفیت محل در مقام دعوی با اداره کل صنایع و معادن استان ضمیمه است.

استفتائات از مراجع معظم تقلید حین شور قرائت می شود از جمله در ص ۱۸۶و۲۱۱ (با موضوع سوال در بین رقبات موقوفات گاهی اراضی شن و ماسه یاخاک رس پیدا می شود که تاکنون عواید آن در جهت اجرای نیات واقف به مصرف می رسیده اخیرا برخی از دوایر دولتی مدعی هستند که این نوع معادن جزء انفال است آیا این نحوه از معادن شرعا انفال محسوب می شوند یا موقوفه هستند فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف مشعر است براینکه این ها انفال نیستند و موقوفه هستند.

نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی {( در ص۱۵۳ و در ص ۱۸۶و ۲۱۱ تصویر تایپی با شماره نظریه ۴۸۵۳-۱۱/۵/۱۳۷۲ با موضوع در مورد معادن سنگ واقع در اراضی موقوفه مشعر براین نظر است-آن مقدار از معادن سنگ که عرفا تابع زمین است جزء موقوفه می باشد)

نظریه دیگر شورای نگهبان در ص ۲۶۹ تصویر اصلی با شماره ۸۴۴۴-۲۸/۲/۱۳۶۶ در تصویر تایپی ص ۱۵۳ و در ص ۱۸۷و۲۱۲ و۲۶۷ با موضوع در مورد معادن شن و ماسه (نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی مشعر براینکه به نظر فقهای شورای نگهبان شن و ماسه وخاک رس تابع وضع زمین است که از آن برداشته می شوند علی هذا اگر در زمین موقوفه یا ملکی باشد متعلق به وقف یا مالک است وجزء انفال نیست و هرگونه تصرف بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک واخذ وجوه از آن ها در این رابطه مشروع نمی باشد وتایید تبصره ۶۶ بر اساس انصراف آن از شن و ماسه وخاک رس زمین های موقوفه و ملکی است.

نظریه دیگر در مورد سوال شماره ۸۲۱۹-۲/۵/۱۳۸۰ نماینده ولی فقیه در سازمان اوقاف با موضوع انصراف قانون معادن ناظر بر مطلق معادن می باشد یا خیر و ذکر ذخائر معدنی از قبیل سنگ وشن و ماسه بر سبیل تمثیل و ذکر برخی از مصادیق بوده است و یا بر وجه حصر موارد انصراف اعلام نظر فرمایند (شورای محترم نگهبان قانون اساسی با شماره نظریه ۸۰/۲۱/۲۸۷۳-۲/۱۰/۱۳۸۰ در ص۲۶۸ مشعر بر اینکه معدن سنگ آهک مذکور در نامه شماره ۸۲۱۹-۲/۵/۱۳۸۰ در صورتی که عرفا تابع زمین به حساب آید حکم زمین را داردومتعلق به موقوفه است وقانون معادن از آن انصراف دارد واگرتابع زمین محسوب نشود جزء انفال می باشد.

نظریه عضو ممیز اوراق و پرونده:

نظر به اینکه مطابق موازین و اصول رسیدگی مادام استخدام کلمه حکم در آرای قضایی مورد اعتبار قانونی و استعمال واقع می گردد که مقتضای دعوی و استنادات و یا تعرضات متداعیین و یا استنتاج قضایی مذکور در رأی معترض عنه متوقع بر صدور حکم ماهوی و مانع از آن نباشد (مقتضی موجود مانع مفقود) و تمهیدات ماهوی امور معد رسیدگی و دادرسی سپری شده باشد [صدر ماده ۲۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی- رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد ] از عداد تمهیدات رسیدگی به امور ماهوی دستور تعیین اجلاس دادرسی در موارد متنازع فیه ، اجلاس دادرسی و استفصال و استیضاح با اعمال قرارهای اعدادی از سوی مرجع صادرکننده حکم در پرونده امر صورت تحقق یافته باشد لذا مجرد تصریح عنوان حکم در آرای قضایی بدون آنکه معد رسیدگی باشد و یا بدون تمهید و فراغ رسیدگی در امور ماهوی بدان صورت اعتبار قانونی و قضایی حکم را نمی دهد(بند سوم ماده۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی) از این حیث دادنامه(فرجام خواسته)تجدیدنظر واجد نقض است.

اول-جهات امور ماهوی:

تشخیص مالکیت اشخاص(اعم از حقیقی یا حقوقی{اوقاف}) وانفال -تشخیص منابع ملی یا احیاء اراضی از حیث ماهیت:

اولا- ملاک احیاء اراضی جنگلی و مرتعی تاریخ و زمان مشخص دارد{قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع کشور مصوب ۱۳۴۱ و قانون حفاظت و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی مصوب ۵/۷/۱۳۷۱ }که مرجع تشخیص مالکیت اشخاص وانفال(منابع ملی )است ثقل اصلی زمان احیاء است.

ثانیا- مطابق موازین و معیارهای کارشناسی در خصوص تحصیل و تطبیق نقشه هوایی سال های ۱۳۴۱{ماقبل و مابعد}و۱۳۶۵{ ماقبل و مابعد } و جلب نظریات کارشناسان خاک و اراضی کشاورزی و مرتعی در خصوص نوع و کیفیت خاک در قضیه موثر است وعمده تأثیر و ملاک قضیه تقدم وتأخر احیاء است که هر یک احکام قانونی و قضائی خود را دارد.

الف- تقدم احیاء قبل از قانون ملی شدن جنگل ها{۱۳۴۱}مشروعیت مالکیت اشخاص است.

ب- تأخر احیاء بعد از قانون ملی شدن جنگل ها{۱۳۴۱} مستلزم رعایت موازین شرعی و مواد ۱۴۵ و۱۴۷ قانون مدنی وقوانین موضوعه مملکتی است تا موجبات تملک مقرر در بند یک ماده ۱۴۰قانون مدنی اعتبار قانونی و شرعی یابد.

بر این اساس قانون گذار احیاء پس از قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع کشور مصوب ۱۳۴۱ در حدفاصل وامتداد سال های ۱۳۴۱ لغایت آخر سال ۱۳۶۵{۱۳۶۵/۱۲/۱۶} را مطابق ماده ۳۴ قانون اصلاحی قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب ۲۵/۵/۱۳۴۶ با اصلاحات بعدی که طی شرایط و ضوابطی با حفظ حقوق انفال اجاره و یا واگذاری انجام می دهد که این امر با اصلاح قانون{در خصوص ماده ۳۴ قانون مرقوم طی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده واحده ۷/۷/۱۳۷۶ ص ۵۰۹و۵۱۰ م.ق ۱۳۷۳ و اصلاحی مهلت دریافت تقاضا از طرف متصرفین تا پایان سال ۱۳۸۰ طی قانون تمدید زمان اجرای ماده ۳۴ مصوب مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱۸/۸/۱۳۷۹ ص ۱۳۱۸ج۲ م.ق ۱۳۷۹ که مطابق ماده ۳۴ مرقوم احیاء تا تاریخ اخر سال ۱۳۶۵ را با ضوابط و شرایط مقرر پذیرفته است} زمان اعتبار احیاء در ماده ۳۴ مرقوم با قانون متأخر (قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی مصوب۲۳/۴/۱۳۸۹ مجلس {م.ق ۱۳۸۹ج ۱ ص۴۱۳و۴۱۴ روزنامه رسمی} موضوع تبصره یک ماده ۹ نسخ نگردیده است ناسخ اعتبار زمان احیاء نمی باشد بلکه مرجع رسیدگی را محاکم دادگستری قرار داده است. و تمهید دیگر مقررقانونی مفهوم مخالف محرز تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت از مراتع و جنگل ها که تصریح دارد( خلع ید از اراضی متصرفی بعد از اعلام مورخ ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ دولت جمهوری اسلامی ایران اقدام لازم به عمل آورد) تاریخ احیاء تا زمان اعلام۱۶/۱۲/۱۳۶۵ موضوعیت داشته و حسب مفهوم مخالف محرز تبصره مذکور خلع ید قبل از زمان اعلام۱۶/۱۲/۱۳۶۵ صائب نمی باشد.

در امور اوقاف(خاص یا عام) مرجع تشخیص وقفیت از منابع ملی در تبصره ۶ الحاقی ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ مقرر گردیده تقریر قانونی تبصره ۶ الحاقی ۱۳۸۰/۱۲/۱۹ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ مجلس(قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب۲۵/۱۱/۱۳۷۱ ناسخ قانون مقدم ۱۳۶۳نمی باشد. خصوصا پس از تصویب قانون متأخر ۱۳۷۱ به قانون متقدم الحاقات تبصره های۵و۶ در مورخ۱۹/۱۲/۱۳۸۰تصویب و تقریر قانونی یافته که در افتراض نسخ معد الحاقات قانونی سالب بانتفاء موضوع می بود و در مقطع وضع الحاقیه تبصره ۵و۶ موصوف به قانون متقدم ۱۳۶۳ در قانون متأخر ۱۳۷۱واجد تبصره های ۵و۶ بوده است ) در قانون متقدم مصوب ۱۳۶۳ در صدر ماده واحده مرقوم است(از تاریخ تصویب این قانون کلیه موقوفاتی که بدون مجوز شرعی بفروش رسیده و یا به صورتی به ملکیت درآمده باشد) که این امر اعم از موقوفات عام و یا خاص است لذا شمول قانون متقدم از جمله تبصره ۶ الحاقی ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ مشمول موقوفات عام و خاص است.مرجع تشخیص وقفیت از انفال و منابع ملی در تبصره ۶ الحاقی ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ مقرر گردیده (آن دسته از اراضی و املاک جنگل ها و مراتع و اراضی منابع ملی که مشمول ماده یک قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب ۲۵/۵/۱۳۴۶ و اصلاحات بعدی آن و قانون حفاظت و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی مصوب ۵/۷/۱۳۷۱ گیرد مشمول ماده واحده مذکور نبوده و موقوفه تلقی نمی شود مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد.).لذا تمامی استفتائات از مراجع عظام تقلید که نافی وقفیت تا تاریخ احیاء زمان۱۶/۱۲/۱۳۶۵ باشد به حکم صریح اخیرتبصره ۶ الحاقی ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ مقرر مجلس که مورد تائید فقهاء محترم شورای نگهبان قانون اساسی قرارگرفته و به استناد اصل قانون اساسی در کمال احترام و عظمت شان ذوات معظم لهم لازم الاتباع نمی باشد( مبنا اصل ۱۶۷قانون اساسی است قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید)(توجها به ماده۳قانون آیین دادرسی مدنی- درصورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشد یا اصلا قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند) صریح اخیرتبصره ۶ الحاقی ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ (مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد) که این اطلاق عام الشمول است کلیت اراضی اعم از وقف و غیر وقف است توجه به منطوق و مفهوم عبارات واضح تمیز اراده مقنن است {امکان استخدام الفاظ در وضع دو نحو محتمل می بود یا با الفاظ تقدم حریم موقوفات وتأخر اراضی(مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد) یا بالعکس تقدم اراضی وتأخر حریم موقوفات(مگر در مورد اراضی و حریم موقوفات که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد) لذا قانون گذار عنوان((مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵احیاء شده باشد)) تقدم اراضی و تأخر حریم موقوفات ناظر منحصر بر امور موقوفات می نمود لکن تقدم حریم موقوفات وتأخر عنوان اراضی اطلاق را بر تقید محمول ساختن مستلزم دلیل قاطع است، انضمام و الحاق به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ با فاصله زمانی(۲۸/۱/۱۳۶۳ تا الحاقی ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ ) و اختلافات فیما بین و وجود دلایل و قرائنی که صارف از عنوان وقف است خصوص ذهنیتی که موقوفات را مجاز بر احیاء اراضی نمی داند و از غلبه عنوان لا وقف الا فی ملک استیفاء اثباتی می کند در وضعی که حتی آستان مقدس حضرت رضا سلام الله علیه میتواند با استخدام واستیجار اشخاص به عنوان شخص حقوقی احیاء اراضی کند بدون حلقه واسط اشخاص حقیقی و غلبه قاعده فوق نافی توسعه موقوفات با معونه مجاز موقوفات نخواهد بود دلیل دیگر عنوان((مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد، مشمول اوقاف عام و خاص و حتی مشمول اراضی مشاعی فی مابین اوقاف و غیر اوقاف (اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی) به حکم مالکیت علی الاشاعه است همین که ملک مشاعی است تابع احکام ماده ۵۷۱ قانون مدنی (اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه) و ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی است و شروط انتقای شرکت را ماده ۵۸۷ قانون مدنی مقرر نموده (در صورت تقسیم ، در صورت تلف شدن تمام مال شرکت) لذا خصوصیت ومرجحات و وجوه ممیزه ای در مالکیت ودر احکام ملی اراضی وجود ندارد حتی در احکام حریم هم فیما بین وقف با غیر وقف احکام حریم واحد است لذا چه به حجیت منطوق وچه با حجیت مفهوم عنوان((مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد) مشمول عمومیت اراضی بدون خصوصیت اراضی است.

تمامی قوانین موضوعه مارالذکر اعم از ماده ۳۴ قانون اصلاحی قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب ۷/۷/۱۳۷۳ مجمع تشخیص مصلحت نظام و تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت از مراتع جنگل ها مصوب ۲۲/۶/۱۳۶۷ و اصلاحی۵/۳/۱۳۸۷ استخدام کلمه تصرف مورد جعل و استعمال لکن در قانون حاکم بر زمان اخیر-تبصره ۶ الحاقی ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ (مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد) استخدام کلمه احیاء مورد امعان نظر و جعل قانون گذار قرارگرفته که به احیاء تا ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ مرادف بند الف ماده۱۴۰ قانون مدنی در اسباب تملک احیاء اراضی است توجها وقوع احیاء حائز تبادر به مالکیت است(علائم حقیقت و مجاز)است لکن عنوان تصرف(تصرف مجرد- اماره قانونی- ماده ۳۶ قانون مدنی متصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود) منوط به فراغ سبب مملک یا ناقل قانونی است در وضعی که حکم عنوان احیاء اراضی تبادر به مالکیت است واناطه و موقف دیگری ندارد.

ج- تأخر احیاء بعد از زمان اعلام۱۶/۱۲/۱۳۶۵ از موضوع مقرر در تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت از مراتع و جنگل ها و از موضوع مقرره ماده ۳۴ قانون اصلاحی قانون حفاظت از مراتع جنگل ها این امر با اصلاحات مترتب بر قانون مذکور از جمله{ در خصوص ماده ۳۴ قانون مرقوم طی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده واحده ۷/۷/۱۳۷۶ ص ۵۰۹و۵۱۰ م.ق ۱۳۷۳ و اصلاحی مهلت دریافت تقاضا از طرف متصرفین تا پایان سال ۱۳۸۰ طی قانون تمدید زمان اجرای ماده ۳۴ مصوب مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱۸/۸/۱۳۷۹ ص ۱۳۱۸ج۲ م.ق ۱۳۷۹ } منصرف محرز است تأخر احیاء پس از ۱۳۶۵/۱۲/۱۶مطابق منطوق ماده ۳۴ قانون اصلاحی قانون حفاظت از مراتع و جنگل ها ومنطوق صریح تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت از مراتع و جنگل ها خلع ید صائب است. با این کیفیت اراضی محیات از منابع ملی مجوز برخورداری واگذاری در ظرف زمان خود را دارد و ام المبانی آن تصرف و احیاء و زمان آن مؤثر در نفی وابرام خلع ید است وتبعات مشروعیت مالکیت ونفی مشروعیت مالکیت اشخاص مترتب برزمان تصرف و احیاء است.

در مورد ملک متنازع فیه اولا- طی دادنامه شماره ۵۰ مورخ ۲۶/۱/۱۳۸۰ شعبه ۲۲دیوان عالی کشور پرونده شماره ۱۷۰۶/۷/۲۲صفحات ۱۸۸لغایت۱۹۰پرونده محاکماتی ادعا اداره منابع طبیعی مبنی بر شمول انفال مردود اعلام شده و اعتبار امر قضاوت شده را دارد. ثانیا- سند مالکیت ابرازی(ص۳ شماره ملک ...اصلی ۳ شماره ثبت۵۳۷۴۶ دفتر ... صفحه ۲۵۸ بخش سه آمل تاریخ صدور سند۴/۱۱/۱۳۸۹ بنام موقوفه م.م. که در وضعیت و حدود ملک مرقوم شده شش دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک .... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) عرصه موسوم به پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع بنام موقوفه موصوف الذکر صادر گردیده است.

تمییز تشخیص مالکیت اشخاص{از باب تابع زمین} و تشخیص انفال و منابع ملی {از باب معادن} از حیث ماهیت:

الف- قانون مدنی:ماده ۲۶ اصلاحی۱۴/۸/۱۳۷۰-بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله که دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد قابل تملک خصوصی نیست)( ماده ۳۰-هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.)( ماده ۳۸-مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد.

ب- قانون معادن مصوبه مجلس۲۷/۲/۱۳۷۷- مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام ۲۳/۳/۱۳۷۷ {نسبت به ذیل ماده ۲}صفحات ۱۹۹لغایت۲۰۹مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال۱۳۷۷

بدوا اهمیت امر به آنچه در مرقومه رئیس وقت مجلس به رئیس جمهور وقت با شماره ۲۲۰۱-ق مورخ ۲۷/۷/۱۳۷۷ ص ۱۹۹مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال۱۳۷۷ باهدف اجرای اصل ۱۲۳ قانون اساسی مصرح است در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۷۷ با اصلاح ذیل ماده ۲به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است با ملاحظه قانون مذکور ذیل ماده ۲ قانون معادن مذکور عبارت است از:

اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد.

ماده یک-تعریف واژه های بکار رفته در این قانون به شرح زیر است: بندپ-ذخیره معدنی(کانسار):تمرکز و یا انباشت طبیعی یک یا چند ماده معدنی در زیر یا روی زمین و یا محلول در آب می باشد بند ت- معدن:ذخیره معدنی است که بهره برداری از آن مقرون به صرفه باشد بند ج- پروانه اکتشاف:مجوزی است که برای انجام عملیات اکتشافی مواد معدنی در محدوده مشخص از طرف وزارت معادن و فلزات صادر می شود بندح- بهره برداری: مجموعه عملیاتی است که به منظور استخراج و کانه آرایی وبدست آوردن مواد معدنی قابل فروش انجام گیرد بندخ-بهره بردار: شخص حقیقی یا حقوقی اعم از دولتی تعاونی و خصوصی است که دارای پروانه بهره برداری از وزارت معادن و فلزات باشد بند غ- پروانه بهره برداری: مجوزی است که توسط وزارت معادن و فلزات برای بهره برداری از معادن در محدوده ای که مشخص شده است صادر می گردد بند ق-معادن بلا معارض:به معادنی اطلاق می شود که فاقد بهره بردار بوده و یا واگذاری آن از نظر این قانون منعی نداشته باشد تعریف قانونی شن و ماسه در بند ص ماده یک و تعریف قانونی خاک رس در بند ض ماده یک و تعریف قانونی خاک صنعتی در بند ط ماده یک و تعریف قانونی سنگ لاشه و ساختمانی در بند ظ ماده یک و تعریف قانونی سنگ تزئینی ...

ماده۲-در اجرای اصول ۴۴و۴۵ قانون اساسی مسئولیت اعمال حاکمیت دولت بر معادن کشور و حفظ ذخائر معدنی ونیز صدور اجازه انجام فعالیت های معدنی مقرر در این قانون و نظارت بر امور مزبور و فراهم آوردن موجبات توسعه فعالیت های معدنی دستیابی به ارزش افزوده مواد خام معدنی توسعه صادرات مواد معدنی یا ارزش افزوده ایجاد اشتغال در این بخش ونیز افزایش سهم بخش معدن در توسعه اقتصادی و اجتماعی کشور به عهده وزارت معادن و فلزات می باشد اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد.

در ماده ۳-مواد معدنی را طبقه بندی نموده است. در ماده ۴- امور مربوط به مواد معدنی طبقات یک و دو به استثنای شن و ماسه معمولی و خاک رس معمولی در چارچوب مقررات این قانون در حیطه وظائف وزارت صنایع و فلزات میباشد.در ماده ۵- اکتشاف ذخائر معدنی توسط بخش های دولتی و تعاونی و خصوصی اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی انجام می شود وزارت معادن و فلزات نیز مکلف است رأسا یا توسط سازمان ها و شرکت ها وواحدهای تابعه و یا با استفاده از خدمات اشخاص حقیقی و حقوقی ذی ربط واجد صلاحیت نسبت به اکتشاف وشناسائی ذخائر معدنی کشور اقدام نماید. ماده ۶- اکتشاف ذخائر معدنی منوط به صدور پروانه اکتشاف وزارت معادن و فلزات است چگونگی اخذ پروانه -ضوابط اکتشاف- مدت اعتبار پروانه- انتقال حقوق متعلق به آن پروانه ونیز سایر موارد ضروری مربوط برابر مفاد این قانون در آیین نامه اجرائی تعیین خواهد شد. ماده۹- بهره برداری ازذخائر معدنی مستلزم اخذ پروانه بهره برداری از وزارت معادن و فلزات است این پروانه بر اساس شناسنامه معدن و طرح بهره برداری مصوب وزارت مذکور صادر خواهد شد. ماده ۱۰- عاملین بهره برداری از ذخائر معدنی عبارتند از الف- اشخاص حقیقی و حقوقی زیر با تشخیص و اجازه مستقیم وزارت معادن و فلزات ۱-دارندگان گواهی کشف....۲-واحدهای تولید کننده مواد معدنی فراوری شده.....۳-واحدهای صنعتی مصرف کننده مواد معدنی.....۴-متقاضیان بهره برداری.....ب-واحدها یا شرکتهای تابعه و وابسته به وزارت معادن و فلزات بنا به ضرورت.....ج- شرکتهای تعاونی معد... تبصره ۳ ماده ۱۰- پروانه بهره برداری سندی است رسمی ولازم الاجرا حاوی مدت بهره برداری بر اساس شناسنامه معدن و طرح بهره برداری مصوب قابل تمدید قابل معامله و انتقال به اشخاص ثالث که متضمن حق انتفاع دارنده پروانه از ذخیره معدنی ونیز دربردارنده تعهدات وی در اجرای مفاد آن می باشد. ماده۱۹-هر کس بدون اخذ پروانه اکتشاف یا بهره برداری و یا اجازه برداشت اقدام به حفاری های اکتشافی-استخراج -برداشت - بهره برداری مواد معدنی نماید متصرف در اموال عمومی و دولتی محسوب می شود و با او برابر قوانین و مقررات مربوط رفتار خواهد شد. ماده ۲۲-چنانچه اجرای عملیات معدنی در محدوده املاک دایر یا مسبوق به احیای اشخاص واقع و نیاز به تصرف این املاک باشد مجری عملیات پس از تأیید وزیر معادن و فلزات مکلف است اجاره یا بهاء آن را بدون محاسبه ذخائر معدنی واقع در آن برابر نظر کارشناس رسمی دادگستری به قیمت روز به صاحب ملک بپردازد و در صورت امتناع وی از دریافت آن در صندوق سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تودیع نماید که در این حالت زمینه انجام عملیات معدنی توسط وزارت معادن و فلزات با هماهنگی دستگاه های مسئول فراهم خواهد شد تشخیص دایر یا مسبوق به احیای بودن املاک و وضع مالکیت مالک یا مالکین به عهده مراجع مربوطه می باشد. تبصره یک ماده۲۲- درصورتی که برای ادامه عملیات اکتشافی یا بهره برداری و استخراج معادن واقع در خارج از املاک یادشده نیاز به حفر کانال یا تونل زیرزمینی باشد که در عمق عرفی املاک مزبور قرار گیرد مشمول ماده فوق بوده در غیر این صورت تابع ملک نخواهد بود، تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می باشد. تبصره دو ماده۲۲-مالک یا مالکین املاک فوق الذکر یا قائم مقام قانونی آن ها در اخذ پروانه اکتشاف ذخائر سنگ لاشه ساختمانی و سنگ های تزئینی و نما واقع در عمق عرفی املاک دایر یا مسبوق به احیای خود که به ترتیب مقرر در قسمت اخیر تبصره فوق تعیین می شود مشروط به تسلیم درخواست به وزارت معادن و فلزات قبل از صدور پروانه اکتشاف برای سایرین نسبت به آن ها حق تقدم خواهند داشت که در این صورت مواد مکشوفه تا عمق عرفی تبع ملک متعلق به آنان بوده ضمن معافیت از پرداخت حقوق دولتی بر اساس مفاد ماده ۱۰ و بند یک شق الف ماده مذکور با آن ها رفتار خواهد شد. ماده ۲۵-چنانچه محدوده عملیات معدنی در منابع ملی وطبیعی واقع باشد مطابق تبصره ۴ماده سه قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع کشور مصوب ۱۳۴۶ و اصلاحیه های تصویب شده آن اقدام لکن بجای بهره مالکانه و حق الارض در تبصره یادشده واریز می شود.

ج- فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف (با موضوع سوال در بین رقبات موقوفات گاهی اراضی شن و ماسه یاخاک رس پیدا می شود که تاکنون عواید آن در جهت اجرای نیات واقف به مصرف می رسیده اخیرا برخی از دوایر دولتی مدعی هستند که این نوع معادن جزء انفال است آیا این نحوه از معادن شرعا انفال محسوب می شوند یا موقوفه هستند فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف مشعر است بر اینکه اینها انفال نیستند و موقوفه هستند.

نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی {( در شماره نظریه ۴۸۵۳-۱۱/۵/۱۳۷۲ با موضوع در مورد معادن سنگ واقع در اراضی موقوفه مشعر براین نظر است-آن مقدار از معادن سنگ که عرفا تابع زمین است جزء موقوفه می باشد.

نظریه شماره ۸۴۴۴-۲۸/۲/۱۳۶۶ با موضوع در مورد معادن شن و ماسه (نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی مشعر بر اینکه به نظر فقهای شورای نگهبان شن و ماسه وخاک رس تابع وضع زمین است که از آن برداشته می شوند علی هذا اگر در زمین موقوفه یا ملکی باشد متعلق به وقف یا مالک است وجزء انفال نیست و هرگونه تصرف بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک واخذ وجوه از آن ها در این رابطه مشروع نمی باشد وتأیید تبصره ۶۶بر اساس انصراف آن از شن و ماسه وخاک رس زمین های موقوفه و ملکی است.

نظریه دیگر در مورد سوال شماره ۸۲۱۹-۲/۵/۱۳۸۰ نماینده ولی فقیه در سازمان اوقاف با موضوع انصراف قانون معادن ناظر بر مطلق معادن می باشد یا خیر و ذکر ذخائر معدنی از قبیل سنگ وشن و ماسه بر سبیل تمثیل و ذکر برخی از مصادیق بوده است و یا بر وجه حصر موارد انصراف اعلام نظر فرمایند (شورای محترم نگهبان قانون اساسی با شماره نظریه ۸۰/۲۱/۲۸۷۳-۲/۱۰/۱۳۸۰ مشعر بر، معدن سنگ آهک مذکور در نامه شماره ۸۲۱۹-۲/۵/۱۳۸۰ در صورتی که عرفا تابع زمین به حساب آید حکم زمین را دارد و متعلق به موقوفه است وقانون معادن از آن انصراف دارد واگرتابع زمین محسوب نشود جزء انفال می باشد.

د- در موارد اعمال حاکمیت توقف واناطه ای بر اراده مالک نیست و با احراز اعمال حاکمیت مجالی بر اعمال حقوق مالکیت از جانب اشخاص حقیقی و یا حقوقی نیست در این موارد مالک استلزامی قانونی و شرعی بر تراضی ندارد و شرط انعقاد و تحقق عقد منوط به سبق وقوع شرایط صحت اساسی معاملات است(ماده ۱۹۰ ق.م) لذا با وقوع اعمال حاکمیت دولت و فقدان سبق وقوع تراضی مالک ضرورتی قانونی بر الزام مالک به انعقاد عقد اجاره نمی باشد الزام مالک به انعقاد عقد اجاره منوط به سبق وقوع تراضی مالک با عقد اجاره است تعهد پیمانکار و یا دارنده حق استحصال و استخراج بر اجرت المثل محل و یا تعهد اعاده وضع پس از تخلیه معادن موجب آن نمی گردد که مالک الزام به تنظیم عقد اجاره شود همانند ضمانات قهری اجرت المثل تودیع می شود و مغایر ذیل ماده ۲ قانون معادن است که: اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد {الضرورات تقدر بقدرها}و (ماده ۲۲ قانون معادن مصرح است-چنانچه اجرای عملیات معدنی در محدوده املاک دایر یا مسبوق به احیای اشخاص واقع و نیاز به تصرف این املاک باشد مجری عملیات پس از تأیید وزیر معادن و فلزات مکلف است اجاره یا بهاء آن را بدون محاسبه ذخایر معدنی واقع در آن برابر نظر کارشناس رسمی دادگستری به قیمت روز به صاحب ملک بپردازد و در صورت امتناع وی از دریافت آن در صندوق سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تودیع نماید ) لذا دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل و به خواسته صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره جهت پرداخت اجاره بهاء وقفیت موضوع معادن متنازع فیه واقع در مرتع پاساکش غیر صائب است.

دوم-جهات نقایص دادرسی

۱-استعلام از وزارت صنایع و معادن تبین معیار قانونی سطح زمین{تابع زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت} اظهار عقیده رسمی وزارت صنایع و معادن با اعلام مبانی معیارهای(تابع زمین) و( عمق زمین) را به نحو فنی معلوم کنند آیامرجع رسمی برای تعیین آن ها وجود دارد و یا مرجع رسمی تمییز و تشخیص وجود ندارد وکارشناسان با مبانی علمی خود حد فرضی(تابع زمین) و( عمق زمین) را معلوم می دارند( تبصره یک ماده۲۲قانون معادن -تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می باشد) اگر چنین است به اختصار مبانی قانونی را اعلام نظر دارند طریقه ورویه اعمال حاکمیت در معادن با اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی موضوع ذیل ماده ۲ قانون معدن مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام را چگونه اعمال می کنند.

۲-محاکم بدوی و تجدیدنظر در پرونده معترض عنه بدون تمهید عناوین ذیل اتخاذ رأی نموده اند در وضعی که اتخاذ رأی ماهوی مستلزم رسیدگی بر جهات ذیل بوده است در دعاوی حول موضوع مالکیت و یا حدود یا حقوق مالکیت در عناوین (استقرار حقوق و یا نفی حقوق مالکیت - استقرار و یا نفی جواز اعمال حاکمیت - توصیف جنس معدن مورد اکتشاف در طبیعت با جنس معدن مورد جواز قانون که مبتنی بر اعمال حاکمیت است-توصیف سطح زمین{تابع مالکیت زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت با تحدید حدودمساحی معدن مورد توصیف در پروانه استخراج عناوین اصلی تمیز محل وقوع اختلاف از حیث انطباق اسناد ملکی (ثبتی)با محل استقرار معدن و از حیث جنس معدن مورد توصیف و از حیث حد معدن در سطح زمین{تابع مالکیت زمین} و یا حد معدن مورد اکتشاف در عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}است مورد امعان توجه قرار نگرفته است.

الف-لزوم قرار معاینه محل و ضابطه آن-در دعاوی (استقرار حقوق و یا نفی حقوق مالکیت و یا استقرار و یا نفی جواز اعمال حاکمیت - توصیف جنس معدن مورد اکتشاف در طبیعت با جنس معدن مورد جواز قانون که مبتنی بر اعمال حاکمیت است-توصیف سطح زمین{تابع مالکیت زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- کروکی تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت با تحدید حدودمساحی معدن مورد توصیف در پروانه استخراج- لزوم تهیه نقشه محل نزاع است که پیوست معاینه محلی می شود) در قرار معاینه محلی لزوم تهیه نقشه حین اجرای قرار معاینه محلی و تنظیم صورت مجلس محل نزاع معاینه شده با توصیفات وتقییدات جغرافیایی محل است عناوین (توصیف محلی {جغرافی عرفی و یا حدود اربعه عرفی}معدن در طبیعت و تحدید عرفی مساحی معدن در معاینه محلی -آیا درکلیت عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف معدن است یا درجزئیت آن بایسته است معلوم شود - مشاهدات در معاینه محلی از وضعیت سطوح زمین اعلام گزارش شودج- ترسیم کروکی عرفی معدن ونیز جداگانه ترسیم کروکی عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف و معدن ومتعا قب آن ها تمهید صورت مجلس تمایز و تطابق از مقایسه آن ها تنظیم و توصیف شود.

اولین تمهید دادرس در امور ماهوی معلوم و مشهود ومفروغ ساختن محل نزاع است وبدون تمهید موضع و محل نزاع تداوم جریان دادرسی مواجه با انحراف از موضوع محل نزاع خواهد شد و اهمیت اجرای آن با مداخله دادرسان دادگاه است(ماده ۲۵۰ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹) چه اینکه اگر مبنای رأی دادگاه معاینه محلی باشد به حکم ماده فوق (مبنای رأی دادگاه معاینه محلی و یا تحقیقات محلی باشد که در این صورت باید اجرای قرارهای مذکور توسط شخص قاضی صادرکننده رأی صورت گیرد و یا گزارش مورد وثوق دادگاه باشد) بدوا لازم است دادرس قضائی بقعه نزاع در طبیعت را معلوم سازد ارجاع امر به کارشناسی بدون تمهید محرز و فارغ محل نزاع معد فرامین وجهات کارشناسی نخواهد بود در این وضع در ارجاع به کارشناسی فرامین وجهات قضایی مورد درخواست از کارشناس معیوب وتبعا اظهار عقیده کارشناسی نیز ناقص و تبعات وآثارآن عملا غیر صائب است اصول دادرسی به اتخاذ کشف حقیقت و واقعیت در مرافعات خصوصا امور املاک و اراضی تمهید اقدام قرار اعدادی معاینه محلی را اعم از درخواست هریک از اصحاب دعوی دانسته است. (ماده۲۴۸قانون آیین دادرسی مدنی -دادگاه میتواند رأسا یا به درخواست هریک از اصحاب دعوی قرار معاینه محل را صادر نماید- قریب مضمون ماده۴۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب۱۳۱۸) لکن ضابطه اجرای قرار معاینه محلی موقوف است به ابلاغ وقت و زمان آن به اصحاب دعوی (ماده۲۵۰ همان قانون) و اهمیت آن به مداخله دادرسان دادگاه است(ماده۲۵۰قانون آیین دادرسی مدنی۱۳۷۹-۴۳۷ قانون آیین دادرسی مدنی۱۳۱۸) در تمهیدات حین اجرای قرار معاینه محلی و در عناوین حول موضوع مالکیت و یا حدود یا حقوق مالکیت و یا تصرفات لزوم تهیه نقشه محل نزاع است که پیوست معاینه محلی می شود تهیه نقشه حین اجرای قرار معاینه محلی زمره اصول رسیدگی است که در قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ مغفول مانده (توجها به ماده ۴۳۸ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸)ونیز ضرورت تنظیم صورت مجلس محل نزاع معاینه شده با توصیفات وتقییدات جغرافیایی محل و قرائت آن توسط دادرس و یا ملاحظه آن توسط اصحاب دعوی و به امضاء رساندن اصحاب دعوی و مطلعین در محل است{ لازمه امضای اصحاب دعوی قرائت آن توسط دادرس و یا ملاحظه آن توسط اصحاب دعوی است} و متعاقب اجرای قرار معاینه محلی در ضرورت اخذ توضیح نسبت به معاینه محلی در موارد مبهم و استیضاح دقیق محل نزاع انعقاد اجلاس دادرسی است{توجها به مواد۴۳۹و۴۴۰ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب۱۳۱۸}اجرای قرار معاینه محلی مستلزم ابلاغ حضور نمایندگان اشخاص حقوقی طرف دعوی و ابلاغ حضوری خوانده حقیقی اصیل و یا وکیل وی(آقای ع.م. با وکالت آقای ع.الف)می باشد.

ب-موازین ارجاع امر به کارشناس رسمی الف- امور ناظر بر مالکیت ملکی ب- امور ناظر بر حقوق مالکیت و امور ناظر بر اعمال حاکمیت است واعمال قرار کارشناسی منوط به تمیز محل وقوع اختلاف الف- از حیث انطباق اسناد ملکی (ثبتی)با محل استقرار معدن ب- از حیث جنس معدن مورد توصیف ج-از حیث حد معدن در سطح زمین{تابع مالکیت زمین} و یا حد معدن مورد اکتشاف در عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}است.

الف- امور ناظر بر مالکیت

آیا در محدود مالکیت اداره اوقاف معدن وجود دارد و یا در خارج از آن است و یا در جزء آن است(این امر از مجموعه ملاحظه و انطباق کروکی قرار معاینه محلی با جغرافیای پروانه استخراج معدن و نقشه و یا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی حاصل می شود) باوجود نقشه ترسیمی ( در پرونده ثبتی) و(در پروانه استخراج معدن سازمان معادن جغرافیای معدن مذکور است )و( در قرار معاینه محلی)لذا کارشناس ثبتی و کارشناس معدن معلوم دارند اجمالا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی با ترسیم کروکی معاینه محلی و پروانه استخراج معدن منطبق است {لذا دعوی در ماهیت قابل استماع است}و یا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی با ترسیم کروکی معاینه محلی و پروانه استخراج معدن مغایر است(با وجود ادعای اداره کل منابع ملی) اگر منطبق می باشند لزوم رسیدگی کارشناسی به سایر موارد است لکن اگر منطبق نباشند اگر جغرافیای پروانه استخراج معدن با صورت مجلس و یا نقشه تحدید حدود ثبتی منطبق نباشد لذا طرح دعوی علیه اشخاص حقوقی طرف دعوی بلا وجه است واگر انطباق در جزیی از ملک محل نزاع است آن قسمت از حیث حدود جغرافیایی و حدود ثبتی معلوم شود(میزان اجرت المثل بر همین مبنا نیز خواهد بود).آیا درکلیت مورد مالکیت اداره اوقاف معدن است یا درجزئیت آن بایسته است معلوم شود سند مالکیت ابرازی(ص۳ شماره ملک ... اصلی ۳ شماره ثبت۵۳۷۴۶ دفتر ... صفحه ۲۵۸ بخش سه آمل موقوفه م.م. شش دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک ... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) اگر کلیت اراضی موقوفه است تصریح و توصیف شود واگر مواضعی از ملک موقوفه است تصریح و توصیف و جهات جغرافی آن ها معلوم شود ب- ترسیم کروکی عرفی معدن ونیز ترسیم کروکی عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف که طی قرار معاینه محلی شده با دو موضوع مقایسه شود و نظریه کارشناسی در انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود اول- قرار معاینه محلی انجام شده با صورت مجلس و نقشه تحدید حدود ثبتی (در پرونده ثبتی) مقایسه شود انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود {توسط کارشناس ثبتی }دوم- صورت مجلس و نقشه تحدید حدود ثبتی ( در پرونده ثبتی) با جغرافیای معدن مذکور در پروانه استخراج معدن سازمان معادن مقایسه شود انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود )توسط کارشناسان ثبتی و معدن(

ب- امور ناظر بر حقوق مالکیت و امور ناظر بر اعمال حاکمیت است

با فراغ امر اول (که معدن در حوزه مالکیت خواهان { موقوفه م.م. مرتع پاسا کش پلاک ... اصلی بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه تولیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل} که طی قرار معاینه محلی و کارشناسی واقع است) لذا دادرسی در امور ناظر بر حقوق مالکیت انجام می شود(کارشناسی در این مرحله بوسیله کارشناسان رسمی معادن است) هیأت کارشناسان معادن با ملاحظه قرار معاینه محلی و نظریه کارشناس ثبتی معلوم دارند:

اول- آیا در محدود مالکیت اداره اوقاف معدن مورد توصیف در قانون معادن وجود دارد یا خیر کلیت پلاک ثبتی زمره ادعای مجوز استحصال و استخراج معدن است یا جزئیت آن بایسته است معلوم شود اگر کلیت اراضی موقوفه است تصریح شود واگر مواضعی از ملک موقوفه است معلوم شود درکل حوزه مالکیت خواهان { موقوفه م.م.} معدن مورد توصیف در قانون معادن وجود دارد و یا در جزء آن است اگر در جز آن است مستلزم تعیین دقیق جغرافیایی و حدود اربعه آن با نکاتی بدون ابهام باشد{که در ثانی تداخل اعمال حاکمیتی درجایی که معدن وجود ندارد صورت نگیرد و مالک بتواند اقتدار اعمال مالکانه نماید و در نفی تصرفات مازاد مستخرج (طرف دعوی) و در تعیین مقادیر اجرت المثل مؤثر است (این امر از مجموعه ملاحظه و انطباق کروکی و صورت مجلس قرار معاینه محلی با جغرافیای پروانه استخراج معدن حاصل می شود)

دوم-جنس و نوع معدن مورد توصیف چیست و با کدام یک از معادن مورد توصیف در قانون معادن انطباق دارد آیا نوع و جنس معدن مورد توصیف از موارد اعمال حاکمیت دولت است و یا از موارد معادن اعمال حاکمیت دولت نیست مبانی فنی قضیه استیضاح شود تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت بشود حجم معدن و جهات طولی و عرضی و عمقی آنچه مقدار است خصوصا معلوم دارند آیا معدن از کف و سطح زمین وجود دارد و یا در نهان و جوف زمین است اگر چنین است پس از برداشتن چه مقدار از سطح الأرض معدن آغاز می شود و طول زمان استخراج آن علی القاعده با تعیین ابزار استخراج چه مدت زمانی است.

سوم- تبین معیار قانونی سطح زمین{تابع زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- اظهار عقیده با اعلام مبانی به اینکه معدن تابع زمین است و یا در عمق زمین است کارشناسان معیارهای(تابع زمین) و( عمق زمین) را به نحو فنی اما قابل فهم دادرسان معلوم کنند از روی چه مبانی علمی- فنی- تمییز و تشخیص می دهند وآیا مرجع رسمی برای تعیین آن ها وجود دارد و یا مرجع رسمی تمییز و تشخیص وجود ندارد (تبصره یک ماده۲۲ قانون معادن- تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می باشد) و کارشناسان با مبانی علمی خود حد فرضی(تابع زمین) و( عمق زمین) را معلوم می دارند اگر چنین است به اختصار واجمال مبانی علمی را توصیف کنند و هیأت کارشناسان مبانی قانونی را مورد امعان نظر دارند قانون مدنی -(ماده ۳۰-هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.)( ماده ۳۸-مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد.) تبصره دو ماده۲۲ قانون معادن- در این صورت مواد مکشوفه تا عمق عرفی تبع ملک متعلق به آنان بوده { اهمیت امر به آنچه در مرقومه رئیس وقت مجلس به رئیس جمهور وقت با شماره ۲۲۰۱-ق مورخ ۲۲/۴/۱۳۷۷ ص ۱۹۹مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال۱۳۷۷ با هدف اجرای اصل ۱۲۳ قانون اساسی مصرح است در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۷۷ با اصلاح ذیل ماده ۲به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است با ملاحظه قانون مذکور ذیل ماده ۲ قانون معادن مذکور عبارت است از: اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد }اجرای قرار کارشناسی مستلزم ابلاغ حضور نمایندگان اشخاص حقوقی طرف دعوی بخصوص خوانده ردیف اول و ابلاغ حضور خوانده حقیقی اصیل و یا وکیل وی{آقای ع.م..با وکالت آقای ع.الف.} می باشد

رأی فرجام خواسته دادنامه شماره ۰۰۱۳۹ -۹۲مورخ ۱۶/۲/۱۳۹۲ صادره از شعبه ۱۷دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به سبب نقایص تحقیقاتی به استناد بند ۳ و ۵ ماده ۳۷۱ و اصل ۱۶۶ قانون اساسی عقیده بر نقض دارد و باهدف تمهید رفع نواقص به همان مرجع به استناد بند الف مواد ۴۰۱ و ۴۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع در ثانی پس از اعمال تمهیدات تأسیس رأی نمایند.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای ر.حسینی طباطبائی عضو ممیز واوراق پرونده و نظریه کتبی آقای نوروزی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر نقض دادنامه فرجاخواسته مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

در خصوص فرجام خواهی اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل تولیت موقوفه م.م. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۱۳۹ -۹۲مورخ ۱۶/۲/۱۳۹۲ صادره از شعبه ۱۷دادگاه تجدیدنظر استان مازندران اجمالا وارد است بنا به جهات ذیل رأی فرجام خواسته به سبب نقایص تحقیقاتی به استناد موارد مرقوم و بند ۳ و ۵ ماده ۳۷۱ و اصل ۱۶۶ قانون اساسی نقض می شود و باهدف تمهید رفع نواقص به همان مرجع به استناد بند الف مواد ۴۰۱ و ۴۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع در ثانی پس از اعمال تمهیدات تأسیس رأی نمایند:نظر به اینکه مطابق موازین و اصول رسیدگی مادام استخدام کلمه حکم در آرای قضایی مورد اعتبار قانونی و استعمال واقع می گردد که مقتضای دعوی و استنادات و یا تعرضات متداعیین و یا استنتاج قضایی مذکور در رأی معترض عنه متوقع بر صدور حکم ماهوی و مانع از آن نباشد(مقتضی موجود مانع مفقود)و تمهیدات ماهوی امور معد رسیدگی و دادرسی سپری شده باشد [صدر ماده ۲۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد ] از عداد تمهیدات رسیدگی به امور ماهوی دستور تعیین اجلاس دادرسی در موارد متنازع فیه، اجلاس دادرسی و استفصال و استیضاح با اعمال قرارهای اعدادی از سوی مرجع صادرکننده حکم در پرونده امر صورت یافته باشد لذا مجرد تصریح عنوان حکم در آرای قضایی بدون آنکه معد رسیدگی باشد و یا بدون تمهید و فراغ رسیدگی در امور ماهوی بدان صورت اعتبار قانونی و قضایی حکم را نمی دهد(بند سوم ماده۳۷۱ قانون آیین دادرسی مدنی) از این حیث دادنامه(فرجام خواسته)تجدیدنظر واجد نقض است

با عنایت به مبانی ماهوی:

اول-تشخیص مالکیت اشخاص(اعم از حقیقی یا حقوقی{اوقاف}) وانفال -تشخیص منابع ملی یا احیاء اراضی از حیث ماهیت: (با مردودی دفاعیات اداره کل منابع ملی)مرجع تشخیص وقفیت از انفال و منابع ملی در تبصره ۶ الحاقی ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ مقرر گردیده (آن دسته از اراضی و املاک جنگل ها و مراتع و اراضی منابع ملی که مشمول ماده یک قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب ۲۵/۵/۱۳۴۶ و اصلاحات بعدی آن و قانون حفاظت و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی مصوب ۵/۷/ ۱۳۷۱ گیرد مشمول ماده واحده مذکور نبوده و موقوفه تلقی نمی شود مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد).این اطلاق عام الشمول کلیت اراضی اعم از وقف و غیر وقف است. تمامی قوانین موضوعه مارالذکر اعم از ماده ۳۴ قانون اصلاحی قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب ۷/۷/۱۳۷۳ مجمع تشخیص مصلحت نظام و تبصره ۴ ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت از مراتع جنگل ها مصوب ۲۲/۶/۱۳۶۷ و اصلاحی۵/۳/۱۳۸۷ استخدام کلمه تصرف مورد جعل و استعمال لکن دراخیر قانون حاکم بر زمان اخیر-تبصره ۶ الحاقی ۱۳۸۰/۱۲/۱۹ به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ (مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی که قبل از ۱۶/۱۲/۱۳۶۵ احیاء شده باشد) استخدام کلمه احیاء مورد امعان نظر و جعل قانون گذار قرارگرفته که به احیاء تا۱۶/۱۲/۱۳۶۵ مرادف بند الف ماده۱۴۰ قانون مدنی در اسباب تملک احیاء اراضی است توجها وقوع احیاء حائز تبادر به مالکیت است(علائم حقیقت و مجاز)است لکن عنوان تصرف(تصرف مجرد- اماره قانونی- ماده ۳۶ قانون مدنی تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود) منوط به فراغ سبب مملک یا ناقل قانونی است در وضعی که حکم عنوان احیاء اراضی تبادر به مالکیت است واناطه و موقف دیگری ندارد با این کیفیت اراضی محیات از منابع ملی مجوز برخورداری واگذاری در ظرف زمان خود را دارد و ام المبانی آن تصرف و احیاء و زمان آن مؤثر در نفی وابرام مالکیت است وتبعات مشروعیت مالکیت ونفی مشروعیت مالکیت اشخاص مترتب برزمان تصرف و احیاء است در مورد ملک متنازع فیه اولا- طی دادنامه شماره ۵۰ مورخ ۲۶/۱/۱۳۸۰ شعبه ۲۲دیوان عالی کشور پرونده شماره۱۷۰۶/۷/۲۲صفحات ۱۸۸لغایت۱۹۰پرونده محاکماتی ادعا اداره منابع طبیعی مبنی بر شمول انفال مردود اعلام شده و اعتبار امر قضاوت شده را دارد ثانیا- سند مالکیت ابرازی(ص۳ شماره ملک .../اصلی ۳ شماره ثبت۵۳۷۴۶ دفتر .... صفحه ۲۵۸ بخش سه آمل تاریخ صدور سند۴/۱۱/۱۳۸۹ بنام موقوفه م.م. که در وضعیت و حدود ملک مرقوم شده شش دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک .... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) عرصه موسوم به پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع بنام موقوفه موصوف الذکر صادر گردیده است.

دوم-تمییز تشخیص مالکیت اشخاص{از باب تابع زمین} و تشخیص انفال و منابع ملی {از باب معادن} از حیث ماهیت:

الف- قانون مدنی -(ماده ۳۰-هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.)( ماده ۳۸-مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد)

ب- قانون معادن مصوبه مجلس۲۷/۲/۱۳۷۷- مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام ۲۳/۳/۱۳۷۷ {نسبت به ذیل ماده ۲}صفحات ۱۹۹لغایت۲۰۹مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال۱۳۷۷ اهمیت امر به آنچه در مرقومه رئیس وقت مجلس به رئیس جمهور وقت با شماره ۲۲۰۱-ق مورخ ۲۲/۴/۱۳۷۷ ص ۱۹۹مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال۱۳۷۷ باهدف اجرای اصل ۱۲۳ قانون اساسی مصرح است در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۷۷ با اصلاح ذیل ماده ۲به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است با ملاحظه قانون مذکور ذیل ماده ۲ قانون معادن مذکور عبارت است از: اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد و تبصره یک ماده۲۲- تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می باشد وامعان توجه به تبصره دو ماده۲۲- در این صورت مواد مکشوفه تا عمق عرفی تبع ملک متعلق به آنان بوده

ج-فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف (با موضوع سوال در بین رقبات موقوفات گاهی اراضی شن و ماسه یاخاک رس پیدا می شود که تاکنون عواید آن در جهت اجرای نیات واقف به مصرف می رسیده اخیرا برخی از دوایر دولتی مدعی هستند که این نوع معادن جزء انفال است آیا این نحوه از معادن شرعا انفال محسوب می شوند یا موقوفه هستند فتوای حضرت امام خمینی قدس سره الشریف مشعر است بر این که این ها انفال نیستند و موقوفه هستند.

نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی در شماره نظریه ۴۸۵۳-۱۱/۵/۱۳۷۲ با موضوع در مورد معادن سنگ واقع در اراضی موقوفه مشعر براین نظر است-آن مقدار از معادن سنگ که عرفا تابع زمین است جزء موقوفه می باشد.

نظریه شماره ۸۴۴۴-۲۸/۲/۱۳۶۶ با موضوع در مورد معادن شن و ماسه (نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی مشعر بر نظر فقهای شورای نگهبان شن و ماسه وخاک رس تابع وضع زمین است که از آن برداشته می شوند علی هذا اگر در زمین موقوفه یا ملکی باشد متعلق به وقف یا مالک است وجزء انفال نیست و هرگونه تصرف بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک واخذ وجوه از آن ها در این رابطه مشروع نمی باشد وتایید تبصره ۶۶بر اساس انصراف آن از شن و ماسه وخاک رس زمین های موقوفه و ملکی است.

نظریه دیگر در مورد سوال شماره ۸۲۱۹-۲/۵/۱۳۸ نماینده ولی فقیه در سازمان اوقاف با موضوع انصراف قانون معادن ناظر بر مطلق معادن می باشد یا خیر و ذکر ذخایر معدنی از قبیل سنگ وشن و ماسه بر سبیل تمثیل و ذکر برخی از مصادیق بوده است و یا بر وجه حصر موارد انصراف اعلام نظر فرمایند (شورای محترم نگهبان قانون اساسی با شماره نظریه ۸۰/۲۱/۲۸۷۳-۲۸/۱۰/۱۳۸۰ مشعر بر -معدن سنگ آهک مذکور در نامه شماره ۸۲۱۹-۲/۵/۱۳۸۰ در صورتی که عرفا تابع زمین به حساب آید حکم زمین را داردومتعلق به موقوفه است وقانون معادن از آن انصراف دارد واگرتابع زمین محسوب نشود جزء انفال می باشد.

لذا جهات نقایص دادرسی را به شرح ذیل مرتفع نموده در ثانی تاسیس رأی نمایند.

اول-استعلام از وزارت صنایع و معادن تبین معیار قانونی سطح زمین{تابع زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت} اظهار عقیده رسمی وزارت صنایع و معادن با اعلام مبانی معیارهای(تابع زمین) و( عمق زمین) را به نحو فنی معلوم کنند آیامرجع رسمی برای تعیین آن ها وجود دارد ویامرجع رسمی تمییز و تشخیص وجود نداردوکارشناسان با مبانی علمی خود حد فرضی(تابع زمین) و( عمق زمین) را معلوم می دارند( تبصره یک ماده۲۲قانون معادن -تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می باشد) اگر چنین است به اختصار مبانی قانونی را اعلام نظر دارند طریقه ورویه اعمال حاکمیت در معادن با اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی موضوع ذیل ماده ۲ قانون معدن مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام را چگونه اعمال می کنند

دوم-محاکم بدوی و تجدیدنظر در پرونده معترض عنه بدون تمهید عناوین ذیل انشاء رأی نموده اند در وضعی که انشاء رأی ماهوی مستلزم رسیدگی بر جهات ذیل بوده است در دعاوی حول موضوع مالکیت و یا حدود یا حقوق مالکیت در عناوین (استقرار حقوق و یا نفی حقوق مالکیت - استقرار و یا نفی جواز اعمال حاکمیت - توصیف جنس معدن مورد اکتشاف در طبیعت با جنس معدن مورد جواز قانون که مبتنی بر اعمال حاکمیت است-توصیف سطح زمین{تابع مالکیت زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت با تحدید حدودمساحی معدن مورد توصیف در پروانه استخراج عناوین اصلی تمیز محل وقوع اختلاف از حیث انطباق اسناد ملکی (ثبتی)با محل استقرار معدن و از حیث جنس معدن مورد توصیف و از حیث حد معدن در سطح زمین{تابع مالکیت زمین} و یا حد معدن مورد اکتشاف در عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}است مورد امعان توجه قرار نگرفته است.

الف-لزوم قرار معاینه محل و ضابطه آن-در دعاوی (استقرار حقوق و یا نفی حقوق مالکیت و یا استقرار و یا نفی جواز اعمال حاکمیت - توصیف جنس معدن مورد اکتشاف در طبیعت با جنس معدن مورد جواز قانون که مبتنی بر اعمال حاکمیت است-توصیف سطح زمین{تابع مالکیت زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- کروکی تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت با تحدید حدودمساحی معدن مورد توصیف در پروانه استخراج- لزوم تهیه نقشه محل نزاع است که پیوست معاینه محلی می شود) در قرار معاینه محلی لزوم تهیه نقشه حین اجرای قرار معاینه محلی و تنظیم صورت مجلس محل نزاع معاینه شده با توصیفات وتقییدات جغرافیایی محل است عناوین (توصیف محلی {جغرافی عرفی و یا حدود اربعه عرفی}معدن در طبیعت و تحدید عرفی مساحی معدن در معاینه محلی -آیا درکلیت عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف معدن است یا درجزئیت آن بایسته است معلوم شود - مشاهدات در معاینه محلی از وضعیت سطوح زمین اعلام گزارش شود. ج- ترسیم کروکی عرفی معدن ونیز جداگانه ترسیم کروکی عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف و معدن ومتعا قب آن ها تمهید صورت مجلس تمایز و تطابق از مقایسه آن ها تنظیم و توصیف شود اجرای قرار معاینه محلی مستلزم ابلاغ حضور نمایندگان اشخاص حقوقی طرف دعوی(اداره کل صنایع و اداره حفاظت محیط زیست) بخصوص سازمان صنعت و معدن و تجارت استان مازندران۳ و ابلاغ حضور خوانده حقیقی اصیل و یا وکیل وی{آقای ع.م. .با وکالت آقای ع.الف.} می باشد

ب-موازین ارجاع امر به کارشناس رسمی الف- امور ناظر بر مالکیت ملکی ب- امور ناظر بر حقوق مالکیت و امور ناظر بر اعمال حاکمیت است واعمال قرار کارشناسی منوط به تمیز محل وقوع اختلاف الف- از حیث انطباق اسناد ملکی (ثبتی)با محل استقرار معدن ب- از حیث جنس معدن مورد توصیف ج-از حیث حد معدن در سطح زمین{تابع مالکیت زمین} و یا حد معدن مورد اکتشاف در عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}است.

الف- امور ناظر بر مالکیت:

آیا در محدود مالکیت اداره اوقاف معدن وجود دارد و یا در خارج از آن است و یا در جزء آن است (این امر از مجموعه ملاحظه و انطباق کروکی قرار معاینه محلی با جغرافیای پروانه استخراج معدن و نقشه و یا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی حاصل می شود) باوجود نقشه ترسیمی ( در پرونده ثبتی) و(در پروانه استخراج معدن سازمان معادن جغرافیای معدن مذکور است )و( در قرار معاینه محلی)لذا کارشناس ثبتی و کارشناس معدن معلوم دارند اجمالا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی با ترسیم کروکی معاینه محلی و پروانه استخراج معدن منطبق است (لذا دعوی در ماهیت قابل استماع است)و یا صورت مجلس تحدید حدود ثبتی با ترسیم کروکی معاینه محلی و پروانه استخراج معدن مغایر است(باوجود ادعای اداره کل منابع ملی) اگر منطبق می باشند لزوم رسیدگی کارشناسی به سایر موارد است لکن اگر منطبق نباشند اگر جغرافیای پروانه استخراج معدن با صورت مجلس و یا نقشه تحدید حدود ثبتی منطبق نباشد لذا طرح دعوی علیه اشخاص حقوقی طرف دعوی بلا وجه است واگر انطباق در جزیی از ملک محل نزاع است آن قسمت از حیث حدود جغرافیایی و حدود ثبتی معلوم شود(میزان اجرت المثل بر همین مبنا نیز خواهد بود)

آیا درکلیت مورد مالکیت اداره اوقاف معدن است یا درجزئیت آن بایسته است معلوم شود سند مالکیت ابرازی(ص۳ شماره ملک ... اصلی ۳ شماره ثبت۵۳۷۴۶ دفتر ... صفحه ۲۵۸ بخش سه آمل موقوفه م.م. شش دانگ عرصه موقوفه مرتع پاسا کش به مساحت سه میلیون و پانصد هشت هزار و پانصد متر مربع به پلاک ... اصلی واقع در بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه) اگر کلیت اراضی موقوفه است تصریح و توصیف شود واگر مواضعی از ملک موقوفه است تصریح و توصیف و جهات جغرافی آن ها معلوم شود هم چنین ترسیم کروکی عرفی معدن ونیز ترسیم کروکی عرفی مورد مالکیت اداره اوقاف که طی قرار معاینه محلی شده با دو موضوع مقایسه شود ونظریه کارشناسی در انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود اول- قرار معاینه محلی انجام شده با صورت مجلس و نقشه تحدید حدود ثبتی ( در پرونده ثبتی) مقایسه شود انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود {توسط کارشناس ثبتی }دوم- صورت مجلس و نقشه تحدید حدود ثبتی ( در پرونده ثبتی) با جغرافیای معدن مذکور در پروانه استخراج معدن سازمان معادن مقایسه شود انطباق وتنافی آن در کلیت و یا جزئیت معلوم شود (توسط کارشناسان ثبتی و معدن)

ب- امور ناظر بر حقوق مالکیت و امور ناظر بر اعمال حاکمیت است.

با فراغ امر اول (که معدن در حوزه مالکیت خواهان { موقوفه م.م. مرتع پاسا کش پلاک ... اصلی بخش سه ثبت آمل جز دهستان لیتکوه تولیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل} که طی قرار معاینه محلی و کارشناسی واقع است) لذا دادرسی در امور ناظر بر حقوق مالکیت انجام می شود(کارشناسی در این مرحله بوسیله کارشناسان رسمی معادن است) هیأت کارشناسان معادن با ملاحظه قرار معاینه محلی و نظریه کارشناس ثبتی معلوم دارند:

اول- آیا در محدود مالکیت اداره اوقاف معدن مورد توصیف در قانون معادن وجود دارد یا خیر؟ کلیت پلاک ثبتی زمره ادعای مجوز استحصال و استخراج معدن است یا جزئیت آن بایسته است معلوم شود. اگر کلیت اراضی موقوفه است تصریح شود واگر مواضعی از ملک موقوفه است معلوم شود درکل حوزه مالکیت خواهان { موقوفه م.م.} معدن مورد توصیف در قانون معادن وجود دارد و یا در جزء آن است اگر در جز آن است مستلزم تعیین دقیق جغرافیایی و حدود اربعه آن با نکاتی بدون ابهام باشد{که در ثانی تداخل اعمال حاکمیتی درجایی که معدن وجود ندارد صورت نگیرد و مالک بتواند اقتدار اعمال مالکانه نماید و در نفی تصرفات مازاد مستخرج (طرف دعوی) و در تعیین مقادیر اجرت المثل مؤثر است (این امر از مجموعه ملاحظه و انطباق کروکی و صورت مجلس قرار معاینه محلی با جغرافیای پروانه استخراج معدن حاصل می شود.

دوم-جنس و نوع معدن مورد توصیف چیست و با کدام یک از معادن مورد توصیف در قانون معادن انطباق دارد، آیا نوع و جنس معدن مورد توصیف از موارد اعمال حاکمیت دولت است و یا از موارد معادن اعمال حاکمیت دولت نیست مبانی فنی قضیه استیضاح شود. تحدید مساحی معدن مورد اعمال حاکمیت دولت بشود حجم معدن و جهات طولی و عرضی و عمقی آنچه مقدار است خصوصا معلوم دارند آیا معدن از کف و سطح زمین وجود دارد و یا در نهان وجوف زمین است اگر چنین است پس از برداشتن چه مقدار از سطح الأرض معدن آغاز می شود و طول زمان استخراج آن علی القاعده با تعیین ابزار استخراج چه مدت زمانی است.

سوم- تبین معیار قانونی سطح زمین{تابع زمین}معدن مورد اکتشاف در طبیعت با عمق زمین{تابع اعمال حاکمیت دولت}- اظهار عقیده با اعلام مبانی به اینکه معدن تابع زمین است و یا در عمق زمین است کارشناسان معیارهای(تابع زمین) و( عمق زمین) را به نحو فنی اما قابل فهم دادرسان معلوم کنند. از روی چه مبانی علمی- فنی- تمییز و تشخیص می دهند وآیامرجع رسمی برای تعیین آن ها وجود دارد و یا مرجع رسمی تمییز و تشخیص وجود ندارد (تبصره یک ماده۲۲ قانون معادن- تشخیص عمق عرفی موضوع این تبصره با توجه به نوع کاربری اراضی منطقه عملیات معدنی به عهده کارشناس رسمی دادگستری می باشد) و کارشناسان با مبانی علمی خود حد فرضی(تابع زمین) و( عمق زمین) را معلوم می دارند اگر چنین است به اختصار واجمال مبانی علمی را توصیف کنند و هیأت کارشناسان مبانی قانونی را مورد امعان نظر دارند قانون مدنی -(ماده ۳۰-هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.)( ماده ۳۸-مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و قرار دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد.) تبصره دو ماده۲۲ قانون معادن- در این صورت مواد مکشوفه تا عمق عرفی تبع ملک متعلق به آنان بوده {اهمیت امر به آنچه در مرقومه رئیس وقت مجلس به رئیس جمهور وقت با شماره ۲۲۰۱-ق مورخ ۲۲/۴/۱۳۷۷ ص ۱۹۹مجموعه قوانین روزنامه رسمی سال۱۳۷۷ باهدف اجرای اصل ۱۲۳ قانون اساسی مصرح است در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۷۷ با اصلاح ذیل ماده ۲به تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است. با ملاحظه قانون مذکور ذیل ماده ۲ قانون معادن مذکور عبارت است از"اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد"اجرای قرار کارشناسی مستلزم ابلاغ حضور نمایندگان اشخاص حقوقی طرف دعویبخصوص خوانده ردیف اول و ابلاغ حضور خوانده حقیقی اصیل و یا وکیل وی(آقای ع.م. .با وکالت آقای ع.الف.)

د-در موارد اعمال حاکمیت توقف واناطه ای بر اراده مالک نیست و با احراز اعمال حاکمیت مجالی بر اعمال حقوق مالکیت از جانب اشخاص حقیقی و یا حقوقی نیست در این موارد مالک استلزامی قانونی و شرعی بر تراضی ندارد و شرط انعقاد و تحقق عقد منوط به سبق وقوع شرایط صحت اساسی معاملات است(ماده ۱۹۰ قانون مدنی) لذا با وقوع اعمال حاکمیت دولت و فقدان سبق وقوع تراضی مالک ضرورتی قانونی بر الزام مالک به انعقاد عقد اجاره نمی باشد الزام مالک به انعقاد عقد اجاره منوط به سبق وقوع تراضی مالک با عقد اجاره است. تعهد پیمانکار و یا دارنده حق استحصال و استخراج بر اجرت المثل محل و یا تعهد اعاده وضع پس از تخلیه معادن موجب آن نمی گردد که مالک الزام به تنظیم عقد اجاره شود همانند ضمانات قهری اجرت المثل تودیع می شود و مغایر ذیل ماده ۲ قانون معادن است که: اعمال حاکمیت مذکور در این ماده نمیتواند مانع اعمال مالکیت اشخاص حقیقی و حقوقی در محدوده مقررات باشد. {الضرورات تقدر بقدرها} لذا دعوی تقابل آقای ع.م. بطرفیت اداره اوقاف و امور خیریه شهرستان آمل و به خواسته صدور حکم مبنی بر الزام اداره خوانده به تنظیم سند رسمی اجاره جهت پرداخت اجاره بهاء وقفیت موضوع معادن متنازع فیه واقع در مرتع پاساکش غیر صائب است.

رأی فرجام خواسته دادنامه شماره ۰۰۱۳۹ -۹۲ مورخ ۱۶/۲/۱۳۹۲ صادره از شعبه ۱۷دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به سبب نقایص تحقیقاتی به استناد بند ۳ و ۵ ماده ۳۷۱ و اصل ۱۶۶ قانون اساسی نقض می شود و باهدف تمهید رفع نواقص به همان مرجع به استناد بند الف مواد ۴۰۱ و ۴۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع ، در ثانی پس از اعمال تمهیدات تأسیس رأی نمایند.

رئیس شعبه۲۱دیوان عالی کشور مستشار

اخوان ملایری حسینی طباطبایی