رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره مفهوم شرط بنایی و شرط تبانی

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۸۱۰۰۱۸۱
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۱۲/۱۸
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۲۱ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای حقوقی
موضوع	مفهوم شرط بنایی و شرط تبانی
قاضی	علی اخوان ملایری حسینی طباطبائی

رای شعبه حقوقی دیوان عالی کشور درباره مفهوم شرط بنایی و شرط تبانی: شرط بنائی ناظر بر عدم نقصان است به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد و به منزله ذکر در عقد است اماشرط تبانی ناظر بر شرط کمال است ؛ صفت خاصی شرط شده که در زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهای امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر داشته اند.

رأی خلاصه جریان پرونده

به حکایت دادخواست آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. و خانم خ.ق. به طرفیت خانم ع.ر. با وکالت بعدی آقای ن.ش. (ص ۳۸) و متعاقبا آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص ۴۲) به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به لحاظ تدلیس در ازدواج با احتساب کلیه خسارات دادرسی؛ در مشروحه دادخواست ابراز شده اجمالا؛ موکل اینجانبان به موجب عقد دائم مورخ ۱۳۹۰/۱۱/۷ با مهریه پنجاه عدد سکه بهار آزادی و هزینه عمره مفرده با خوانده ازدواج نموده اند، بعد از مدتی متوجه شده اند موهای سر خوانده طبیعی نبوده بلکه مصنوعی می باشد که قبل از عقد این عیب را از موکل پنهان نموده بود و موکل از عیب مشارالیها مطلع نبوده، لذا اجمالا درخواست صدور حکم به محکومیت خوانده به استناد ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی، تقاضای صدور حکم بر فسخ نکاح با احتساب کلیه خسارات دادرسی مورد استدعاست، خواستار گردیده است.

این دادخواست (ص ۵) فاقد شماره و تاریخ ثبت و به شعبه بیستم محاکم خانواده تبریز در مورخ ۱۳۹۱/۲/۳ ارجاع گردیده است، دادرس محترم پرونده ظهر ورقه دادخواست دستور تعیین وقت دادرسی داده است، وقت دادرسی به وکلای خواهان ظهر دادخواست حضورا (ص ۵) و به خوانده خانم ع.ر. (ص ۶) ابلاغ گردیده است.

وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. ضمن دادخواست و در تاریخ ۱۳۹۱/۷/۲۲ (ص ۳۸) وکیل خوانده آقای ن.ش. (ص ۳۸) و متعاقبا آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص ۴۲) در تاریخ ۱۳۹۱/۸/۱۴ مقارن اجلاس ۱۳۹۱/۸/۱۵ دادرسی (ص ۴۳) اعلام وکالت نموده اند در حدود اختیارات وکالت نامه شماره ۹۹۷۱۱۳ سری ص وکلای خواهان با ابراز پایه پروانه اول حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی- فرجام خواهی مقرر شده است وکلای خوانده آقای ن.ش. (ص ۳۸) بدوا مطالعه پرونده و متعاقبا (ص ۴۲) در حدود اختیارات وکالت نامه شماره ... سری ص حق دادخواهی بدوی- تجدیدنظرخواهی-فرجام خواهی مقرر شده است، در مورخ ۱۳۹۱/۸/۱۴ اعلام وکالت نموده اند.

اجلاس اول دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۳/۶ (ص ۱۳) منعقد با عدم حضور خواهان آقای ح.د. و با عدم حضور وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. لکن تقدیم لایحه و حضور خوانده خانم ع.ر. و با تقدیم لایحه از گزارش مطالب تکرار مکررات طرفین پرونده در طول دادرسی خودداری می شود.

وکیل خواهان آقای م.ر. طی لایحه وکیل خواهان (ص ۷ و ۸) اجمالا خواسته به شرح دادخواست است، دلایل در دادخواست ابراز و تقاضای صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعا است، حسب ادعای موکل متوجه گردیده که در نکاح تدلیس وجود داشته و از دید خواهان مخفی مانده است، به استناد ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی با توجه به اشتراط صفت توسط احد زوجین فروض ذیل ممکن است در ضمن عقد به طور صریح شرط شود و یا به طور صریح شرط نشود و یا قبل از عقد مقرر شود حسب اظهار موکل نامبرده در هنگام خواستگاری خوانده را با روسری و موی به ظاهر طبیعی مشاهده نموده بعدا خلاف این امر روشن شده است.

خوانده خانم ع.ر. در لایحه (ص ۱۰ و ۱۱) و در اجلاس اول دادرسی درمجموع نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نموده؛ در تاریخ ۱۳۹۰/۱۱/۷ به عقد دائم خواهان یادشده درآمده که پس از حدود دو هفته زندگی مشترک بدون علت و بدون هیچ گونه عذر و بهانه زندگی مشترک را ترک نموده است، زوج سال های سال با خانواده اینجانب آشنایی از نزدیک داشته لذا هیچ گونه ریا و پنهان کاری در بین نبوده و از وضعیت خانوادگی و شخصی اینجانبه نیز اطلاع کامل داشته است، همان طورکه در ماده ۱۱۲۳ قانون مدنی در شش بند مقرر است هیچ یک از موارد عیوب مورد فسخ نکاح در اینجانبه وجود نداشته و ندارد، اینجانبه دادخواست مطالبه مهریه داده و در این مدت مخارج و نفقه مرا نداده است، تقاضای رد دعوی خواهان را دارم، در جریان خواستگاری خواهرش و مادرش بوده و سرباز پیش آن ها بودم و آن ها مرا می دیدند اصلا موی مصنوعی صحت ندارد فقط موهایم پرپشت نیست و تدلیسی نبوده است، موی مصنوعی استفاده نکرده و کم مو بودن را هم مخفی نکرده ام، سؤال دادرس پرونده آیا بر اساس سند عادی ازدواج کردید؟، جواب: بلی بنا بود بعد از دو ماه ثبت شود.

در اخیر اجلاس دادرسی دادرس محترم پرونده در مورخ ۱۳۹۱/۳/۶ (ص ۱۳) ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه شماره ۰۰۳۴۱-۱۳۹۱مورخ ۱۳۹۱/۳/۸ در شکل دعوی اعلام رأی نمودند بدین اشعار (ص ۱۴) که ثبت نکاح دائمی صورت نگرفته و علقه زوجیت به صورت عادی ثبت و صیغه جاری شده است از آنجایی که ازدواج ادعایی فاقد سند رسمی ازدواج بوده و هرگونه فسخ مستلزم ثبت رسمی وفق ضوابط قانونی می باشد و از حیث مقررات جاریه ورود به ماهیت خواسته بدون طی مراحل موصوف فاقد وجاهت بوده قرار عدم استماع دعوی صادر می نماید.

دادخواست تجدیدنظرخواهی (ص ۱۸) در مقام اعتراض از رأی بدوی از سوی وکیل خواهان بدوی آقای م.ر. به وکالت از آقای ح.د. تقدیم شده است، اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است این دادخواست به شماره ۵۹-۱۳۹۱/۴/۳ ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی ارسال و به شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است.

شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در وقت فوق العاده ختم دادرسی اعلام نمودند در وقت فوق العاده دادرسان محترم پرونده در مورخ ۱۳۹۱/۵/۴ (ص ۲۲) ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه شماره ۰۰۵۴۷-۱۳۹۱مورخ ۱۳۹۱/۵/۵ (ص ۲۲) اعلام رأی نمودند اجمالا: نظر به اینکه ثبت ازدواج برای طرح دعوی فسخ آن و رسیدگی به دعوی مذکور ضرورت ندارد اعتراض به رأی بدوی از سوی معترض را موجه تشخیص داده با نقض قرار به دادگاه بدوی جهت رسیدگی ماهوی اعاده داده اند.

دادرس محترم پرونده در شعبه بیستم محاکم خانواده تبریز در مورخ ۱۳۹۱/۵/۱۷ (ص ۲۳) اتخاذ تصمیم به اجلاس دادرسی اعلام نموده است وقت دادرسی به وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. (ص ۲۵ و ۲۶) و به خوانده خانم ع.ر. (ص ۲۴) ابلاغ گردیده است.

اجلاس دوم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۹ (ص ۲۸) منعقد، با عدم حضور خواهان آقای ح.د. و با عدم حضور وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. لکن تقدیم لایحه (ص ۲۷) و حضور خوانده خانم ع.ر. وکیل خواهان طی لایحه (ص ۲۷) ابراز داشته است؛ از اطاله کلام خودداری خواهان جهت اثبات ادعای خود شهودی را می تواند به دادگاه معرفی کند، خوانده اجلاس دوم دادرسی نسبت به اظهارات خواهان دفاع نموده: موهایم کم پشت است، عکسم را به همسرم نشان دادم و به خودش سرم را نشان دادم ولی اینکه مخفی کرده باشم خیر چنین چیزی نیست. در این لحظه وکیل خواهان دعوی وارد شد و ابراز داشت: عرایض به شرح لایحه تقدیمی و دفاعیات قبلی است.

دادرس پرونده در ظهر ورقه (ص ۲۸) مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۹ اتخاذ تصمیم به قرار اعدادی استماع شهادت شهود گرفته است.

وقت دادرسی به وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. (ص ۲۹ و ۳۰) و به خوانده خانم ع.ر. (ص ۳۱) ابلاغ گردیده است (صرفا در اوراق ابلاغیه وکلای خواهان مرقوم شده شهود ادعایی خود را حاضر نمایید).

اجلاس سوم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۷/۱۷ (ص ۳۴) منعقد با حضور خواهان آقای ح.د. و با حضور وکیل خواهان آقای م.ر. و حضور خوانده خانم ع.ر. دستور اجلاس استماع شهادت شهود است.

وکیل خواهان ابراز داشت (ص ۳۴) (شهود در محضر آماده اند احد از شهود از امضاءکنندگان ذیل عقدنامه که بر موضوع ادعایی خواهان و اینکه پس از عقد و در قبال ادعای زوج، زوجه چگونه جواب داده و همچنین همسر اول خواهان در خصوص ادعای زوج آماده شهادت هستند) دادرس پرونده خطاب به وکیل خواهان آقای م.ر. شهادت بر چه امری واقع می شود؟ جواب: احد از شهود الف. ن. با توجه به آشنایی از نزدیک با زوجین پس از وقوع عقد اطلاع موکل از اینکه تدلیس در نکاح شده و مذاکره با برادر زوجه که حسب اظهار شاهد از برادر زوجه کاشت مو انجام شده است و این خود قرینه به عدم اطلاع زوج از عدم وجود مو در سر خوانده است و همسر اول خواهان با توجه به اینکه از موارد شهادت خاص زنان است در خصوص مورد ادعا عدم وجود مو در سر خوانده آماده شهادت هستند. دادرس پرونده خطاب به خوانده خانم ع.ر. شما چه می گویید؟ جواب خوانده: مادرش دو بار آمده و سر مرا دیده اند.

دادرس محترم پرونده به شرح اوراق تعرفه گواه از شهود تحقیق نموده است اظهارات شهود- اظهارات شاهد خانم ف.الف. (ص ۳۲) مشعر بر: (من همسر اول زوج هستم چون نازا هستم اجازه ازدواج دادم یک زن گرفت به نام ع.ر. شام مهمان دعوت کردیم و ع. با دخترش آمد همان روز دیدیم که موهای سرش کم است خبر نداشت عکس دادن را من قبول دارم ولی عکس روباز نبود یا عکس باحجاب داده بود مهمان که آمد و سرش را آن گونه که دید برد گذاشت منزل پدری و همسرم برگشت به منزل دیدم ناراحت است تا صبح نخوابید، گفتم چرا ناراحتی گفت سرش را ندیده بودم من هم بعد از ازدواج دیدم.)

اظهارات شهود- اظهارات شاهد آقای الف. ن. (ص ۳۳) مشعر بر: (اینجانب شاهد ازدواج آقای ح.د. و خانم ع.ر. بودم، بعد از عقد آقای ح.د. به بنده گفت که خانم ر. موهای سرش ریخته و بنده موضوع را با برادر خانم ر. در میان گذاشتم او گفت مسئله ای نیست ما با دکتر صحبت کردیم و موهایش درست خواهد شد.) دادرس پرونده خطاب به شاهد آقای الف. ن.: آیا از اینکه خانم ع.ر. موی سرش کم بوده است به اطلاع ح.د. رسیده بود؟ جواب: خیر طبق اظهار دوستمان آقای ح.د. وقتی به خواستگاری رفته بودند چون قبلا با برادرشان دوست بودند و خانم در سرش هدبند داشتند و مقید شده بودند که بگوید سرشان را باز کنید و بعد از عقد دو روز نگذشته بود که آقای د. آمد با ناراحتی گفت که خانم ر. موهای سرش خیلی کم است. دادرس پرونده خطاب به خوانده خانم ع.ر. (ص ۳۵) اظهارات شهود را شنیدید شما چه میگویید؟ جواب خوانده: خواهر و مادر ایشان بنده را قبلا دیده اند با لباس و سرلخت دیده بودند و خواستگاری کرده بودند.

دادرس پرونده در ظهر ورقه (ص ۳۵) مورخ ۱۳۹۱/۷/۱۷ اتخاذ تصمیم به قرار اعدادی (استماع شهادت شهود گفته است وکیل خوانده آقای ن.ش. (ص ۳۸) و متعاقبا آقایان ن.ش. و الف. ج. (ص ۴۲) در تاریخ ۹۱/۸/۱۴ مقارن اجلاس ۱۳۹۱/۸/۱۵ دادرسی (ص ۴۳) اعلام وکالت نموده اند وقت دادرسی به وکلای خواهان آقای م.ر. و خانم خ.ق. (ص ۳۹ و ۴۰) و به خوانده خانم ع.ر. (ص ۴۱) ابلاغ گردیده است. (صرفا در اوراق ابلاغیه وکلای خواهان مرقوم شده شهود ادعایی خود را حاضر نمایید)

اجلاس چهارم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۸/۱۵ (ص ۴۴) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهرا وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهرا وکیل خوانده آقای الف. ج.)

وکیل خواهان دعوی اظهارات مسبوق خود را تکرار نموده ابراز داشت (ص ۴۴) (خوانده در خصوص موهای سرش اقدام به تدلیس نموده و از موکل پنهان نموده و در ناحیه جلوی سرش مو نداشته در جلسه حاضر از خواهر زوج که در حین خواستگاری بوده نحوه مشاهدات او برای دادگاه تشریح شود، شاهد دیگر که در حین خواستگاری بوده آماده شهادت است، استدعای صدور حکم به شرح خواسته را دارم)

دادرس محترم پرونده به شرح اوراق تعرفه گواه از شهود دیگر تحقیق نموده است.

اظهارات شهود- اظهارات شاهد خانم م.د. (ص ۴۹) اجمالا مشعر بر: (ما رفتیم قبل از ازدواج دیدن خانم ع.ر. اول سری رفتیم موی سرش باز بود وقتی با برادرم رفتیم روسری داشت، آن موقع که رفتیم دفعه اول سرش مو داشت ولی نفهمیدیم مصنوعی است یا طبیعی بعد از آن ندیده ام.)

اظهارات شهود- اظهارات شاهد آقای الف. ر. (ص ۴۸) اجمالا مشعر بر: (سه روز بعد از ازدواج ح.د. آمد گفت این خانم را دوست ندارم ایراد سرش را گفت و من هم با برادر خانم ع.ر. که آقای م.ر. باشد دوست هستم، گفتم که برادرش گفت با دکتر صحبت کرده ایم تا کشت مو داشته باشند.)

دادرس پرونده خطاب به وکیل خوانده (ص ۵۰) شما چه می گویید؟ جواب وکیل خوانده که وی ابراز داشت: طی سه برگ لایحه تقدیمی است. لایحه وکیل خوانده آقای الف. ج. (ص ۴۵ لغایت ۴۷) اجمالا مشعر بر: (استناد طرف به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است در پاسخ اولا صفت موصوفه در گواهی عقد دائم تصریح و شرط نشده است ثانیا عقد متبانیا بر کم بودن موی سر جاری و ساری نگردیده است، طبق ماده ۱۱۲۳ قانون مدنی موارد فسخ نکاح در قانون احصاء شده و کم بودن موی سر از موارد احصایی نمی باشد لذا ادعای خواهان مقرون به صحت نبوده و محکوم به رد است، قبل از جاری شدن عقد زن اول خواهان با مادر خواهان سر موکله را در یک مجلس زنانه دیده اند که موی سرش کم است ثانیا- حسب گواهی ص ۳۳ همسر اول خواهان در یک مهمانی موی سر موکله اینجانب را دیده که کم است، بر اساس نظریه متخصصان پزشکی استرس ها و فشارهای روحی و عصبی دخالت مستقیم در ریزش مو دارد موکله از سوی خانواده اش تحت فشار روحی و عصبی قرار گرفته موجب گردیده موهایش کم پشت گردد و این امر قابل درمان است، اظهارات شاهد آقای الف. ن. چون موکله را ندیده برخلاف ماده ۱۳۱۵ قانون مدنی و از روی شک و تردید شهادت داده است که موی موکله کم است.)

دادرس پرونده، اتخاذ تصمیم به استعلام نظر پزشکی قانونی را نموده (ص ۵۱) بدین عنوان مشخص نمایند وضعیت موی سر وی طبیعی می باشد یا خیر و در صورت کم پشت بودن میزان آن را به این دادگاه اعلام نمایید و پزشکی قانونی استان آذربایجان شرقی (ص ۵۲) گواهی نموده حسب مشاوره به عمل آمده ریزش متوسط موهای سر به خصوص در قسمت قدامی پوست سر دارد اظهارنظر قطعی بعد از درمان ۶ الی ۱۲ ماهه امکان پذیر خواهد بود.

دادرس محترم پرونده در مورخ ۱۳۹۱/۱۰/۸ (ص ۵۴) ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه شماره ۰۰۱۴۰۴- ۱۳۹۱مورخ ۱۳۹۱/۱۰/۲۰ (ص ۵۶ و ۵۷) در ماهیت دعوی اعلام رأی نمودند اجمالا: پس از نقل مدعیات طرفین و گواهان که در فوق گزارش گردید اشعار نمودند (درمجموع استنباط از پرونده صرف نظر از اطلاع یا عدم اطلاع قبلی خواهان از موضوع معنونه و ادعای خواهان و انکار خوانده و عدم کفایت محتویات شهود به لحاظ اینکه ریزش مو به صورت متوسط قید شده و چه بسا قابل درمان باشد و در حدی که عنوان تدلیس یا عیب به معنای اخص کلمه باشد استنباط نمی گردد و دادگاه حکم به رد دعوی و خواسته صادر و اعلام می نماید.

دادخواست تجدیدنظرخواهی (ص ۶۷) در مقام اعتراض از رأی بدوی از سوی وکیل خواهان بدوی آقای م.ر. به وکالت از آقای ح.د. تقدیم شده است، اجمالا درخواست صدور حکم به نقض دادنامه بدوی را خواستار گردیده است این دادخواست به شماره ۱۳۵-۱۳۹۱/۱۱/۱۴ ثبت و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح به محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی ارسال و به شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان ارجاع گردیده است.

شعبه سیزدهم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی در وقت فوق العاده ختم دادرسی را اعلام نمودند دادرسان محترم پرونده در مورخ ۱۳۹۲/۱/۱۹ (ص ۷۶) ختم دادرسی را ابراز نموده اند و طی دادنامه شماره ۰۰۰۰۱-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۱/۱۹ اعلام رأی نمودند اجمالا: با اشعار به اینکه؛ این رأی بدوی با رعایت قواعد شکلی و منطبق با موازین قانونی صادر گردیده است با رد اعتراضات معترض دادنامه تجدیدنظرخواسته به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی تأیید می گردد.

دادخواست فرجامی در مقام اعتراض از رأی تجدیدنظر از سوی خواهان بدوی آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. به طرفیت فرجام خوانده خانم ع.ر. تقدیم شده است اجمالا درخواست صدور حکم به نقض رأی تجدیدنظر را خواستار گردیده است.

دادرس پرونده دستور ثبت داده اند این دادخواست به شماره ۰۰۰۱۴-۱۳۹۲مورخ ۱۳۹۲/۲/۲۲ (ص ۳ ضمیمه) و متعاقب ابلاغ تبادل لوایح که به فرجام خوانده خانم ع.ر. ابلاغ گردیده است و با ارسال پرونده به دیوان عالی کشور، به شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور ارجاع گردیده است که حین شور قرائت می گردد.

نظریه عضو ممیز پرونده:

موازین شروط بنائی_ توجها منظور از شرط بنائی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و یا اصل تعهدات مغایر امور بنائی را حسب مورد بلااعتبار و یا فسخ و یا باطل می کند، شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی شود استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنائی است (عقد متباینا بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن منحصر به شرط نیست در زمره شرط و احکام شروط عقد و یا ضمن عقد است (ماده ۲۳۵- هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت، ماده ۲۳۶- شرط نتیجه، درصورتی که حصول آن نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط، حاصل می شود.، ماده ۲۳۷- هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید. با وجود مواد مقرر قانونی عناوین دیگر در قانون مدنی ماده ۲۲۵- متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است. یا ماده ۱۱۲۸- هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) مقرر نموده لذا امر بنائی عقود است همانند (ان شرط الله قبل شرطکم) یا (ان قضاءالله احق و شرطه اوثق) یا امر اهلیت در مطلق عقود اهلیت امر بنائی است چه پیش از تعهد مذاکره کنند و یا مطرح نشود و چه در عقد تصریح بشود و یا تصریح نکنند امر بنائی است در شرط بنائی و در امر بنائی علم و جهل تأثیر ندارد همین که در وصف مکشوف به نقصان شد یا در اجرای تعهد مکشوف شد شرط بنائی عقد مفقود است خطاب التزام به عقد یا تعهد ایجاد نمی شود تا ترتب آثار نماید، شرط پیش از عقد (بنائی) شرطی است که ذاتا و یا حکما با عقد مرتبط است به خلاف شرط ابتدائی که اساسا از عقد بیگانه است لذا در فروض شروط صحت شرط و یا فروض تنجز شرط و یا فروض شروط پیش از عقد به اعتبار تقسیمات آن (شرط بنائی و تبانی در عقد) مفروض به حقوق و احکام شده است (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح الفقاهه ج ۷ ص ۳۵۲- مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ج ۲ ص ۱۲۳ و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعدالفقهیه ج ۳ ص ۲۵۲) شروط پیش از عقد به اعتبار وقوع عقد و عدم وقوع عقد شروط پیش از عقد نامیده می شوند ازجمله شروط پیش از عقد شروط ابتدائی و شروط بنائی می شوند و شروط ابتدائی{همان تعهدات و التزامات بدون وقوع عقد}است که به سبب عدم تقارن با عقد و عدم ارتباط منتهی به نفوذ و تنجز شرط در عقد نمی شود و شروط بنائی از شروط پیش از عقد است (همان تعهدات و التزامات مقارن وقوع عقد است) که نافذ در مقام می باشد چه تصریح بشوند یا نشوند (خارج از اراده متعاقدین) حاکم بر عقد و یا تعهد می باشند و تبانی در عقد نیز به سبب اوضاع واحوال عقد زمره شروط حاکم بر عقد است (که مستند به اراده متعاملین است) عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است (ماده ۲۲۵- قانون مدنی) یا امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین یا متعاقدین نیست (ان شرط الله قبل شرطکم{استبصار شیخ طوسی ج ۳ ص ۲۳۱ روایت ۸۳۲-تهذیب الاحکام کتاب النکاح ج ۲ باب المهور ۱۳۶}) یا (ان قضاءالله احق وشرطه اوثق) (المسلمون یا المومنون عند شروطهم)

{این موارد حاکم بر امور بنائی اعم است از افتراق و تضارب نظرات. آیا شروط باید موافق کتاب الله باشد و یا منافات با کتاب الله نداشته باشد مرحوم امام خمینی رض در کتاب البیع ج ۶ ص ۱۶۶ تحت جمله- والانصاف ان جمیع هذه الروایات انما هی بصدد امر واحد و هو عدم مخالفه ما التزام به للحکم الشرعی... و سید شیرازی در کتاب ایصال الطالب الی المکاسب ج ۱۴ کتاب الخیارات ص ۱۷۱- فرق جایی است که حکمی در قرآن نباشد در این صورت لزوم موافقت شرط باشد شرط باطل می شود زیرا در کتاب الله مقرر نگردیده و از شروط فی ماوافق کتاب الله نخواهد بود ولکن اگر لزوم عدم مخالفت شرط ملاک باشد شرط باطل نخواهد بود زیرا سالبه به انتفاء موضوع است} شروط بنائی است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنائی که بنا بر اولی بلانفوذ و بلااعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است اسباب امور بنائی در بعضی از موارد بطلان است هر زمان کشف شود و یا اثبات شود همانند عدم اهلیت حین عقد و در بعضی از موارد فسخ است همانند عناوین فقدان سلامت و با ابتلای به بیماری های صعب العلاج و همچنین اموری که حسب تبانی متعاقدین مورد لحاظ بوده همانند وضعیات شغلی- وضعیات تجارتی یا مالی- وضعیات تحصیلی... که حسب اوضاع واحوال حاکم بر عقد متعاقدین بوده (هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد. ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) چه در عرف بدان شرط کمال می گویند اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش تعهد و یا شروط قبل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنائی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می شوند، در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنائی و تبانی در عقد) استعمال شده است{(ماده ۲۲۵- قانون مدنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.) (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی- هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.)}و از جهتی دیگر شرط بنائی ناظر بر عدم نقصان است (به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهاء امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر و یا محمول داشته اند (مرحوم علامه خویی در کتاب مصباح الفقاهه ج ۷ ص ۳۵۲- مرحوم آقا موسی نجفی خوانساری در کتاب منیه الطالب فی حاشیه المکاسب ج ۲ ص ۱۲۳ و مرحوم آقا حسن موسوی بجنوردی در کتاب القواعد الفقهیه ج ۳ ص ۲۵۲) فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به نظر می رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است.{صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی (لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است. (ماده ۲۲۵- قانون مدنی یا امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می شود و واجد صحت حمل می شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنائی است شرط مبنی علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هر یک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی المعروف عرفا کالمشروط شرطا یا قاعده فقهی التعیین بالعرف کالتعیین بالنص و یا المعروف بین التجار کالمشروط بینهم تمام موارد فوق از عناوین شرط های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن ها مترتب می شود شرط بنایی آن است که آن چیزی که خارج از اقتدار است اگر امور بنائی مخدوش باشد دیگر مجالی جهت ترتب آثار لزوم در عقود نخواهد بود پراکندگی و یا نقصان قانون مدنی هیچ گاه امتناعی بر استناد بر موازین شرعی نخواهد داشت شرط و امر بنائی که زیربناء و پایه و اساس همه عقود است نمی تواند بلاتأثیر و بلااعتبار شود از شرایط اولیه تکلیف و مسئولیت احکام اهلیت و احکام استطاعت و احکام توجه مسئولیت که اتخاذ به عنوان شرط بنائی و امر بنایی می شود شرط و امر بنایی محصور در شرط وصف نیست بلکه شرط و امر بنایی در شرط فعل نیز هست و منوط به وقوع فعل و اراده شخص است وقتی که فعل ارادی از شخص منتفی شود و شخص ولو اینکه اهلیت داشته باشد مخالف شرط بنایی را بپذیرد این شرط و امر فاسد است و موجب بطلان عقد نیز می شود. امور بنائی یا شروط بنائی عنوانا هم شرط هستند و هم امر مبنائی در عقود هستند شرط بنائی منظور همه امور است که مبنیا علیه و موقوفا علیه عقد واقع می شود فراتر از امور قراردادی است، ماده ۲۳۲ ناظر بر شروط قراردادی است درحالی که شروط بنائی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنائی و اولیه عقود است به مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنائی و اولیه هیچ گاه معد شروط مؤخر (ماده ۲۳۲ قانون مدنی) نخواهد شد.

منظور از شرط بنائی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و اصل تعهدات مغایر امور بنائی را باطل و بلااثر و بلااعتبار می کند شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی شود، استخدام لفظ شرط از باب تسامح لفظ است در حاق واقع امر بنائی است (عقد متباینا بر آن واقع شده است) اسم و عنوان آن شرط نیست فراتر از شرط و احکام شروط عقد است بلکه امر بنائی عقود است لذا عنوان آنکه امر مجهولی است حسب ماده ۲۳۳ قانون مدنی باطل است نظر غیرصائب است زیرا در شرط بنایی به مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می شود (به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) لذا اطلاق آن به شرط مجهول در تنافی با ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است و ادعای مردودی است امور بنائی و شروط بنائی فراتر از امور اشتباه و غفلت است ارجاعات احکام نسیان. احکام غفلت. و احکام سهو در کتاب عوائدالایام نراقی موارد مذکور چه در اعمال عبادی چه در اعمال عادی ازجمله عقد و یا قراردادها تأثیراتی دارد و بر فراغ امر و فعل و عقد صحیح مترتب می شود لکن احکام امر بنایی یا احکام شرط بنائی فراتر از احکام نسیان احکام غفلت و احکام سهو است وقتی اصل تعهد به بقعه اعتبار نمی رسد اصطلاحا سالب به انتفاء موضوع می شود تبعا زمره آثار تعهدات و التزامات عقد ازجمله نسیان و غفلت و سهو هم تبعا منتفی می شود.

توجها- اعمال آن منوط به رعایت فوریت و علم به موضوع و علم به حکم موضوع از موارد فسخ است (ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی- خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط این که علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است.

توجها به وقت دعوی فسخ صحت وسقم وقاع (تصرف) و احکام مهر نیز علی فرض فسخ نکاح مورد امعان رسیدگی قرار گیرد، الف-علم به موضوع مورد خیار فسخ (شرط بنائی یا تدلیس) قبل از تصرف (وقاع) بوده و یا بعد از تصرف بوده است (قاعده فقهی- التصرف مسقط للخیار) مادام است که زوج با علم به فقدان شرط بنائی یا وقوع تدلیس زوجه با وی مواقعه نموده و طرف را پذیرفته که با وصف علم به فقدان شرط بنائی یا وقوع تدلیس زوجه و اعمال مواقعه از موارد سقوط خیارات است (این امر در مقام انکار مواقعه مستلزم معاینه پزشکی قانونی و قاعده فقهی قول مقدم و با اعلام زمان تقریبی آن است) ب- احکام مهر با افتراض عناوین فسخ و وقوع مواقعه و عدم مواقعه متفاوت است.

مرافعات متداعیین:

با عنایت به سبب دعوی در دادخواست آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. و خانم خ.ق. به طرفیت خانم ع.ر. به خواسته صدور حکم بر فسخ نکاح به لحاظ تدلیس در ازدواج با احتساب کلیه خسارات دادرسی و صدور حکم به استناد ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی تقاضای صدور حکم بر فسخ نکاح با احتساب کلیه خسارات دادرسی را خواستار گردیده است.

ادعای زوج و وکیل وی مبتنی بر اسباب تدلیس و فقدان شرط بنایی در عقد است.

در اجلاس اول دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۳/۶ (ص ۱۳) وکیل خواهان آقای م.ر. طی لایحه وکیل خواهان (ص ۷ و ۸) اجمالا خواسته به شرح دادخواست است (حسب ادعای موکل متوجه گردیده که در نکاح تدلیس وجود داشته و از دید خواهان مخفی مانده است، به استناد ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی با توجه به اشتراط صفت توسط احد زوجین فروض ذیل ممکن است در ضمن عقد به طور صریح شرط شود و یا به طور صریح شرط نشود و یا قبل از عقد مقرر شود حسب اظهار موکل نامبرده در هنگام خواستگاری خوانده را با روسری و موی به ظاهر طبیعی مشاهده نموده بعدا خلاف این امر روشن شده است) اجلاس دوم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۹ (ص ۲۸) منعقد و وکیل خواهان دعوی وارد شد و ابراز داشت (عرایض به شرح لایحه تقدیمی و دفاعیات قبلی است). در اجلاس سوم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۷/۱۷ (ص ۳۴) منعقد با حضور خواهان آقای ح.د. و با حضور وکیل خواهان آقای م.ر. دادرس پرونده خطاب به وکیل خواهان آقای م.ر. شهادت بر چه امری واقع می شود؟، جواب: (احد از شهود الف. ن. با توجه به آشنایی از نزدیک با زوجین پس از وقوع عقد اطلاع موکل از اینکه تدلیس در نکاح شده و مذاکره با برادر زوجه که حسب اظهار شاهد از برادر زوجه کاشت مو انجام شده است و این خود قرینه به عدم اطلاع زوج از عدم وجود مو در سر خوانده است و همسر اول خواهان با توجه به اینکه از موارد شهادت خاص زنان است در خصوص مورد ادعا عدم وجود مو در سر خوانده آماده شهادت هستند) در اجلاس چهارم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۸/۱۵ (ص ۴۴) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهرا وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهرا وکیل خوانده آقای الف. ج.) وکیل خواهان دعوی اظهارات مسبوق خود را تکرار نموده ابراز داشت: (خوانده در خصوص موهای سرش اقدام به تدلیس نموده و از موکل پنهان نموده و در ناحیه جلوی سرش مو نداشته در جلسه حاضر از خواهر زوج که در حین خواستگاری بوده نحوه مشاهدات او برای دادگاه تشریح شود، شاهد دیگر که در حین خواستگاری بوده آماده شهادت است، استدعای صدور حکم به شرح خواسته را دارم) (ص ۴۴)

ادعای زوجه و وکیل وی در مراحل دادرسی مبتنی بر رد تدلیس و بقاء شرط بنایی است.

اجلاس اول دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۳/۶ (ص ۱۳) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. و با تقدیم لایحه (ص ۱۰ و ۱۱) و در اجلاس اول دادرسی در مجموع نسبت به خواسته دعوی خواهان دفاع نموده: (در تاریخ ۱۳۹۰/۱۱/۷ به عقد دائم خواهان یادشده درآمده که پس از حدود دو هفته زندگی مشترک بدون علت و بدون هیچ گونه عذر و بهانه زندگی مشترک را ترک نموده است، زوج سال های سال با خانواده اینجانب آشنایی از نزدیک داشته لذا هیچ گونه ریا و پنهان کاری در بین نبوده و از وضعیت خانوادگی و شخصی اینجانبه نیز اطلاع کامل داشته است، همان طورکه در ماده ۱۱۲۳ قانون مدنی در شش بند مقرر است هیچ یک از موارد عیوب مورد فسخ نکاح در اینجانبه وجود نداشته و ندارد، در جریان خواستگاری خواهرش و مادرش بوده و سرباز پیش آن ها بودم و آن ها مرا می دیدند اصلا موی مصنوعی صحت ندارد فقط موهایم پرپشت نیست و تدلیسی نبوده است، موی مصنوعی استفاده نکرده و کم مو بودن را هم مخفی نکرده ام) اجلاس دوم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۶/۱۹ (ص ۲۸) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. نسبت به اظهارات خواهان دفاع نموده: (موهایم کم پشت است، عکسم را به همسرم نشان دادم و به خودش سرم را نشان دادم ولی اینکه مخفی کرده باشم خیر چنین چیزی نیست) اجلاس سوم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۷/۱۷ (ص ۳۴) منعقد با حضور خوانده خانم ع.ر. دادرس پرونده خطاب به خوانده خانم ع.ر. (ص ۳۵) اظهارات شهود را شنیدید شما چه می گویید؟ جواب خوانده: (خواهر و مادر ایشان بنده را قبلا دیده اند با لباس و سرلخت دیده بودند و خواستگاری کرده بودند) اجلاس چهارم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۸/۱۵ (ص ۴۴) منعقد با حضور متداعیین (خواهان آقای ح.د.- خوانده خانم ع.ر.) و وکلای متداعیین (ظاهرا وکیل خواهان آقای م.ر. و ظاهرا وکیل خوانده آقای الف. ج.) دادرس پرونده خطاب به وکیل خوانده: (ص ۵۰) شما چه می گویید؟ جواب خوانده که وی ابراز داشت: (طی سه برگ لایحه تقدیمی است) لایحه وکیل خوانده آقای الف. ج.: (ص ۴۵ لغایت ۴۷) اجمالا مشعر بر: (استناد طرف به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است در پاسخ اولا صفت موصوفه در گواهی عقد دائم تصریح و شرط نشده است ثانیا عقد متبانیا بر کم بودن موی سر جاری و ساری نگردیده است، طبق ماده ۱۱۲۳ قانون مدنی موارد فسخ نکاح در قانون احصاء شده و کم بودن موی سر از موارد احصایی نمی باشد لذا ادعای خواهان مقرون به صحت نبوده و محکوم به رد است، قبل از جاری شدن عقد زن اول خواهان با مادر خواهان سر موکله را در یک مجلس زنانه دیده اند که موی سرش کم است ثانیا- حسب گواهی ص ۳۳ همسر اول خواهان در یک مهمانی موی سر موکله اینجانب را دیده که کم است، بر اساس نظریه متخصصان پزشکی استرس ها و فشارهای روحی و عصبی دخالت مستقیم در ریزش مو دارد موکله از سوی خانواده اش تحت فشار روحی و عصبی قرار گرفته موجب گردیده موهایش کم پشت گردد و این امر قابل درمان است، اظهارات شاهد آقای الف. ن. چون موکله را ندیده برخلاف ماده ۱۳۱۵ قانون مدنی از روی شک و تردید شهادت داده است که موی موکله کم است.

مؤدای اظهارات شهود:

اجلاس سوم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۷/۱۷ (ص ۳۴) منعقد با دستور اجلاس استماع شهادت شهود است اظهارات شاهد خانم ف.الف. (ص ۳۲) مشعر بر: (ع.ر. را به شام مهمانی دعوت کردیم و ع. با دخترش آمد همان روز دیدیم که موهای سرش کم است خبر نداشت عکس دادن را من قبول دارم ولی عکس باحجاب بوده و روباز نبود یا عکس باحجاب داده بود مهمان که آمد و سرش را آن گونه که دید، او را برد گذاشت منزل پدری و همسرم برگشت به منزل که دیدم ناراحت است و تا صبح نخوابید، گفتم چرا ناراحتی؟ گفت: سرش را ندیده بودم من هم بعد از ازدواج دیدم) اظهارات شاهد آقای الف. ن. (ص ۳۳) مشعر بر: (بعد از عقد آقای ح.د. به بنده گفت که خانم ر. موهای سرش ریخته و بنده موضوع را با برادرخانم ر. در میان گذاشتم او گفت: مسئله ای نیست ما با دکتر صحبت کردیم و موهایش درست خواهد شد) اجلاس چهارم دادرسی در مورخ ۱۳۹۱/۸/۱۵ (ص ۴۴) منعقد که به شرح اوراق تعرفه گواه از شهود دیگر تحقیق نموده است اظهارات شاهد خانم م.د. (ص ۴۹) اجمالا مشعر بر: (ما رفتیم قبل از ازدواج دیدن خانم ع.ر. اول سری رفتیم موی سرش باز بود وقتی با برادرم رفتیم روسری داشت، آن موقع که رفتیم دفعه اول سرش مو داشت ولی نفهمیدیم مصنوعی است یا طبیعی، بعد از آن دیگر ندیده ام) اظهارات شاهد آقای الف. ر. (ص ۴۸) اجمالا مشعر بر: (سه روز بعد از ازدواج ح.د. آمد گفت این خانم را دوست ندارم ایراد سرش را گفت و من هم با برادر خانم ع.ر. که آقای م.ر. باشد دوست هستم گفتم که برادرش گفت با دکتر صحبت کرده ایم تا کشت مو داشته باشند).

نظریه پزشکی قانونی:

پزشکی قانونی استان آذربایجان شرقی (ص ۵۲) گواهی نموده حسب مشاوره به عمل آمده ریزش متوسط موهای سر به خصوص در قسمت قدامی پوست سر دارد اظهارنظر قطعی بعد از درمان ۶ الی ۱۲ ماهه امکان پذیر خواهد بود بدین کیفیت به همان مستنداتی که زوج خواهان دعوی معرفی نموده اولا- دلیلی بر وقوع تدلیس اقامه نگردیده است ثانیا- در خصوص شرط تبانی دلیل مصرحی که متضمن وصف کمال باشد در عقد تصریح نگردیده است ثالثا- در خصوص شرط بنایی دلیلی که متضمن وصف عیب مشهود که غلبه عرفی به عنوان نقصان مشهود باشد مورد احراز واقع نمی شود لذا عقیده به مردودی درخواست فرجامی از دادنامه شماره ۹۲۰۰۰۱ مورخ ۱۳۹۲/۱/۱۹ صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی دارم.

عضو ممیز اوراق و پرونده: حسینی طباطبایی

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام خواهی آقای ح.د. با وکالت آقای م.ر. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۰۰۱-۹۲ مورخ ۱۳۹۲/۱/۱۹ صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی اجمالا مردود است.

اولا- شروط بنائی چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است تصریح خلاف شروط بنائی که بنا بر اولی بلانفوذ و بلااعتبار است و آنچه در حیطه اقتدار و اراده متعاملین است (التعیین بالعرف کالتعیین بالنص- المعروف بین التجار کالمشروط بینهم) زمره تبانی در عقد است چه تصریح بشود یا نشود حاکم بر عقد است اسباب امور بنائی در بعضی از موارد بطلان است هر زمان کشف شود و یا اثبات شود همانند عدم اهلیت حین عقد و در بعضی از موارد فسخ است همانند عناوین فقدان سلامت و با ابتلای به بیماری های صعب العلاج و همچنین اموری که حسب تبانی متعاقدین مورد لحاظ بوده همانند وضعیات شغلی- وضعیات تجارتی یا مالی-وضعیات تحصیلی... که حسب اوضاع واحوال حاکم بر عقد متعاقدین بوده (هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد. ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) چه در عرف بدان شرط کمال می گویند اسباب چنین اموری چه عنوان آن را پیش تعهد و یا شروط قبل از عقد و یا شروط ضمن عقد تلقی نماییم تقسیم به دو عنوان شروط و امور بنائی عقود و شروط و امور تبانی در عقود تلقی می شوند در قانون استخدام هر دو عنوان (شروط بنائی و تبانی در عقد) استعمال شده است (ماده ۲۲۵ قانون مدنی- متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است.) (ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی- هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.)} و از جهتی دیگر شرط بنائی ناظر بر عدم نقصان است (به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) و شرط تبانی ناظر بر شرط کمال است (صفت خاصی شرط شده) زمره شروط قبل از عقد است که اغلب فقهاء امامیه آن را ذیل و یا جزء شروط ضمن عقد مقرر و یا محمول داشته اند فروض تقسیم دیگری که در شروط پیش از عقد شده مغفول ماندن حین عقد است با اینکه مذاکره قبل از عقد شده است به نظر می رسد این موارد زمره شروط تبانی در عقد است که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته است زیرا پیش از عقد در خصوص آن مذاکره شده است (عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد از این جهت (صفت خاصی شرط شده و یا تعهد خاص است) اثبات شرط تبانی لزوم به دادخواست است {صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده... خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.) از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی (لکن اموری که پیش از عقد ضرورتی بر مذاکره آن نیست چه مذاکره بکنند و یا نکنند معهود و مشهود و مقرر است چه به سبب عمومات و چه به سبب خصوصیت معهود و مقرر است)، (ماده ۲۲۵ قانون مدنی- یا امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است) لذا از حیطه و اقتدار و اراده متعاقدین خارج است به مجرد تداعی در عرف تبادر بدان می شود و واجد صحت حمل می شود لذا ضرورتی بر اثبات و مرافعه ندارد زمره شروط بنائی است شرط مبنی علیه اعم از آن است که در قرارداد ذکر شود و یا ذکر نشود سلامت در وقت ازدواج هر یک از زوجین از هرگونه امراض مسری و حیاتی و همین طور سلامت در کالا که لزوم ندارد شرط معیب نبودن و یا سالم بودن در قرارداد مصرح شود زیرا این امر شرط مبنی علیه کلیه عقود و تعهدات است و جزو شروط عرفی است و قاعده فقهی المعروف عرفا کالمشروط شرطا یا قاعده فقهی التعیین بالعرف کالتعیین بالنص و یا المعروف بین التجار کالمشروط بینهم تمام موارد فوق از عناوین شرط های بنایی است که در عقود و تعهدات بر آن ها مترتب می شود امور بنائی یا شروط بنائی عنوانا هم شرط هستند و هم امر مبنائی در عقود هستند شرط بنائی منظور همه امور است که مبنیا علیه و موقوفا علیه عقد واقع می شود فراتر از امور قراردادی است، ماده ۲۳۲ ناظر بر شروط قراردادی است درحالی که شروط بنائی لزومی بر تصریح در عقد ندارد شرط و امر مبنائی و اولیه عقود است به مجرد وقوع عقد بایسته الزامی است که شروط اولیه عقد را حائز باشد با فقدان شروط بنائی و اولیه هیچ گاه معد شروط مؤخر (ماده ۲۳۲ قانون مدنی) نخواهد شد و منظور از شرط بنائی مجردا احکام شروط نیست بلکه امور بنائی عقود عنوان مقرر شرط قراردادی مغایر و اصل تعهدات مغایر امور بنائی را باطل و بلااثر و بلااعتبار می کند شروط بنائی منوط بدان نیست که الزاما در حیطه یکی از عناوین شرط وصف، شرط فعل و شرط نتیجه قرار گیرد و به سبب تنوع آن و یا خروج از حیطه اقتدار متعهد در غالب شروط مذکور محدود و مقید نمی شود در شرط بنایی به مجرد عنوان تبادر و صحت حمل بر وجود شرط می شود (به طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است از ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی) و نظریه پزشکی قانونی (ص ۵۲) مشعر بر (ریزش متوسط موهای سر به خصوص در قسمت قدامی پوست سر دارد اظهارنظر قطعی بعد از درمان ۶ الی ۱۲ماهه امکان پذیر خواهد بود) متضمن نفی تدلیس و نفی وقوع مخالف با شرط بنایی است.

ثانیا- مستنداتی که زوج خواهان دعوی معرفی نموده اولا- دلیلی بر وقوع تدلیس اقامه نگردیده است ثانیا- در خصوص شرط تبانی دلیل مصرحی که متضمن وصف کمال باشد در عقد تصریح نگردیده است ثالثا- در خصوص شرط بنایی دلیلی که متضمن وصف عیب مشهود که غلبه عرفی به عنوان نقصان مشهود باشد مورد احراز واقع نمی شود لذا ضمن ابرام دادنامه فرجام خواسته (دادنامه شماره ۹۲۰۰۰۱ مورخ ۱۳۹۲/۱/۱۹ صادره از شعبه سیزدهم محاکم تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی) فرجام خواهی مردود اعلام می شود.

رئیس و مستشار شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور

اخوان ملایری- حسینی طباطبایی