رای شعبه کیفری دیوان عالی کشور درباره ارسال پیامک از طریق تلفن همراه

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۷۴۰۰۴۲۹
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۴/۰۸
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۱۴ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای کیفری
موضوع	ارسال پیامک از طریق تلفن همراه
قاضی	محمدرضا صابر محمد حسین راضی جعفر زاده

رای شعبه کیفری دیوان عالی کشور درباره ارسال پیامک از طریق تلفن همراه: ارسال پیامک از طریق تلفن همراه مصداق رابطه نامشروع نیست.

رأی خلاصه جریان پرونده

به دلالت اوراق پرونده خانم ف.الف. در تاریخ ۲۶/ ۰۶/ ۱۳۹۱ با تسلیم یک برگ شکوائیه به دادسرای ... اعلام و ادعا کرده که مشتکی عنه آقای م.م. در تاریخ ۲۳/ ۰۶/ ۱۳۹۱ حدود ساعت ۱۱ شب وی را با تهدید و اجبار و ضرب و شتم با یک دستگاه خودرو پژو در خیابان ربوده و به بیرون از شهر برده و با اجبار و تهدید به مشارالیها تجاوز ناموسی کرده و تقاضای معرفی به پزشکی قانونی جهت بررسی وضعیت بکارت خود را نموده است. مراتب عینا به پلیس اطلاعات و امنیت ... منعکس و مشارالیها(شاکیه) به پزشک قانونی ... معرفی و به شرح صفحه ۲ پرونده نتیجه معاینات این گونه اعلام شده است:­ معاینه انجام شده و مدخوله محسوب می شود که از زمان حدوث آن بیش از سه هفته گذشته است. در معاینه ناحیه مقعد به دلیل گذشت زمان و تأخیر مراجعه آثار جدید دال بر دخول رؤیت نشد . شاکیه در تحقیقات دادسرا نزد آقای جانشین دادستان علاوه بر مفاد شکایت مدعی شده که متهم م.م. به کمک دوستش م.ک. او را به اجبار سوار ماشین نموده و به منزلی برده اند و م.م. با کمک دوستش بعد از درآوردن لباس هایش به زور به وی تجاوز کرده است.(صفحه ۴ ، ۵) حسب الامر مقام قضایی دو نفر متهم تحت تعقیب قرارگرفته، اداره تشخیص هویت هر دو نفر را فاقد سابقه معرفی کرده است. تحقیقات محلی متهم م.م. را فردی شرور و بیکار و ولگرد و شخص م.ک. را واجد اخلاق و رفتار مناسب معرفی کرده اند. پرونده تحت عنوان زنای به عنف با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه کیفری استان ارسال و شعبه یکم دادگاه عهده دار رسیدگی شده است. در اولین جلسه دادگاه که صرفا با حضور شاکیه تشکیل شده است، مشارالیها به دادگاه اعلام داشته: از شخصی بنام م.م. فرزند ع. شکایت دارم که از افراد شرور می باشد و در تاریخ ۲۳/ ۰۶/ ۱۳۹۱ شبانه که از منزل خواهرم می آمدم، ایشان با خودرو م.ک. که پژو پارس است جلوی مرا گرفته به صندلی عقب گذاشت، خودش هم صندلی عقب نشست و سرم را پایین گرفت و جیغ زدم، تاریک بود کسی نبود و مرا به یک منزل خالی بردند که آدرس منزل را بلد هستم، هال پذیرایی داشت، دو اتاق داشت و یک آشپزخانه و م.ک. مرا کتک کاری کرد و مرا گرفت و م.م. به من تجاوز کرد البته با شمارۀ ... با شمار من که ... می باشد پیامک می داد و مزاحمت می کرد، من فحش می دادم و نامه پزشک قانونی دارم که به من تجاوز شده است و گفت شکایت کنی همه شما را می کشم . آدرس ثابتی ندارد ولگرد است، اگر جلب نشود فرار می کند، روی سینه متهم یک جای چاقو است و گوشت اضافه دارد . پس از پایان جلسه اول دادگاه، حکم جلب متهم م.م. صادر و از حفاظت اطلاعات ... پرینت پیامک های ارسالی طرفین مطالبه شده است. متهم تلفنی احضار و در کلانتری حاضرشده است و سپس به دادگاه اعزام و در تحقیقات دادگاه در پاسخ به شکایت شاکیه اظهار داشته شکایت شاکیه را قبول ندارم و ارتباط در حد تلفن و پیامک بوده است، به خدا قسم هیچ تجاوزی به او نکرده ام من SMS او را دارم که می خواهد از من پول بگیرد و گفته است ۳۰ میلیون به من بدهید تا رضایت بدهم می خواهد آبروی مرا ببرد و چند روز پیش گفت(از طریق SMS) می خواهم آبروی پدرت را ببرم و در پیامک گفته که م.ک. بوده که تجاوز کرده است. ولی می خواهم آبروی تو را ببرم، خواهرش هم چندین ماه پیش در همین شعبه پرونده سرقت داشته است، عضو ممیز دادگاه به شرح پرانتز مندرج در صورت جلسه صراحتا اعلام کرده که SMS ها رؤیت شد اظهارات متهم در خصوص SMS و داشتن پرونده خواهر متهم بنام ز.الف. تأیید شد ، در ادامه متهم اظهار داشته: رابطه ما حدودا یک سال است آغازشده است و فقط تلفنی بوده است ، دادگاه به متهم خطاب کرده: شاکیه مشخصات دقیق بدن شما را تشریح کرده است در این خصوص چه می گویید؟ پاسخ داده: م.ن. پسرعموی شاکیه است و م.ن. که پسرعموی شاکیه است اظهار داشته که خانم شاکیه به ما زنگ زده است و مشخصات بدن مرا از پسرعموهای خویش پرسیده است حاضرند در دادگاه شهادت بدهند ضمنا همان طور که پیامک ها را رؤیت کرده اید شخصی بنام م.ک. به او تجاوز کرده است ، سپس به متهم تفهیم شده اتهام شما دایر بر زنای به عنف و ارتکاب فعل حرام به شما تفهیم می شود به عنوان دفاع چه می گویید؟ پاسخ داده: قبول ندارم فقط در حد تلفنی باهم دوست بوده ایم. متهم با صدور قرار کفالت به زندان معرفی شده است. م.ک. به دادگاه احضار و پس از حضور در خصوص ادعای شاکیه اظهار داشته: . . . . خانم ف.الف. با سه خواهر دیگرش به منزل برادر م.م. بنام م. رفتند و به آن ها گفته بود ظرف ۲۴ ساعت ۱۵ میلیون شما یعنی خانواده م. و ۱۵ میلیون هم خانواده ک. باید به من بدهند وگرنه شکایت می کنم ما گفتیم کاری نکرده ایم سوگند یاد می کنیم نه ارتباط داشتیم با این خانم نه اصلا می شناسیم او را، در عرض ۱۰ الی ۱۲ روز من این خانم را شناخته ام حالا خانم ف.الف. می گوید من و آقای م. او را به خانه ای برده ایم و من او را گرفته ام و م.م. به او تجاوز کرده است، آقای م. SMS های او را دارد که به او گفته چه حسی دارید که دارم با آبروی تو بازی می کنم و مطالب دیگر، من نه آقای م. و نه این خانم را در خلوت ندیده ام و هر چه خانم ف.الف.گ فته دروغ بوده و قصد اخاذی دارد . شخصی به عنوان س.ر.، ۳۳ ساله به عنوان شاهد در دادگاه حاضرشده و شاکیه و خانواده اش را تماما معلوم الحال معرفی نموده که قصدشان اخاذی از مردم است و بیان داشته خانواده خوبی نیستند، آن ها را می شناسند و به اسم آن ها را می شناسند شاید بالغ بر ۵۰۰ اسم توی گوشی خود دارد شماره دارد و مزاحم مردم می شود تا جایی که کسی گیر او بیاید . شاهد دیگری به­نام م.ع. که آشنایان شاکیه است با سوگند جلاله اعلام داشته که حقیقتا خانم ف.الف. خانم بی آبرویی است و گفت هر کس جلوی مرا بگیرد او را بی آبرو می کنم، تمام شهر... او را می شناسند خانم بی آبرویی است. دایی این خانم رفیق م.م. است که با هم آب تنی کرده اند و تفریح کرده اند احتمالا برای او توضیح داده است که چه نشانه هایی دارد . فردی دیگری به­نام م.م. اطلاعات خود نسبت به شاکیه و خانواده اش را بازگو نموده و در خصوص صدور حکم جلب م.م. اظهار داشته: این خانم که حکم جلب م. را گرفته بود در دادگاه او را دیدم گفتم چرا آبروی این بچه را برده ای گفته باید م.م. برود شلوار آقای م.ک. را درآورد و از او فیلم بگیرد تا من به او رضایت بدهم و دلم خنک بشود . . . . شاهد دیگر بنام م.ن. با سوگند جلاله به دادگاه اعلام کرده که این خانم (شاکیه) مشکل اخلاقی دارد فامیل پدرم است او را می شناسم، این خانم را می شناسند . با صدور قرار قبولی کفالت متهم م.م. آزادشده است. مجددا شاکیه به دادگاه احضار و پس از حضور در پاسخ به اظهارات متهم و شهود، اعلام کرده: از م.م. شاکی هستم با ایشان هیچ رفاقتی نداشته ام ، راجع به تجاوز م.ک. به وی( که با SMS به م.م. اعلام کرده است) اظهار داشته: آقای م.ک. را می شناسم ولی با او ارتباط ندارم فقط دوست خواهرم است و من هیچ رابطه ای با وی ندارم و قبول ندارم که چنین SMS برای م. فرستاده باشم و دو الی سه هفته یک بار با من(م.م.) تماس می گرفت ولی من جواب او را نمی دادم و به او می گفتم که قصد ازدواج داری به خانواده ام مراجعه کن اظهارات شهود را قبول ندارم. در جواب درخواست دادگاه از سوی حفاظت سی دی پیامک های طرفین واصل و روی کاغذ پیاده شده و به شرح صفحات ۶۱ الی ۱۵۶ ضمیمه پرونده شده است. آقای خ.ج. از طرف متهم م.م. اعلام وکالت نموده است. جلسه بعدی دادگاه با حضور اعضاء، متهم، شاکیه و وکیل وی در تاریخ ۰۹/ ۰۵/ ۱۳۹۲ تشکیل و بدوا شاکیه خانم ف.الف. به دادگاه خطاب نموده: شکایت بنده از آقای م.م. دایر بر تجاوز به عنف که منجر به ازاله بکارت شده است می باشد، خواستار رسیدگی هستم . در خصوص ارتباط تلفنی و پیامکی با متهم قبل از تجاوز ادعایی اظهار داشته: متهم به صورت تلفنی مرتبا مزاحم بنده شده است و ارتباطی تلفنی و پیامکی دوستانه و رفاقتی با یکدیگر نداشته ایم . شاهد دارم که آقای م. گفته حاضر به پرداخت هزینه های ترمیم ازاله بکارت می باشد. سپس متهم در پاسخ به ادعای شاکیه اظهار داشته قبول ندارم فقط رابطه من و شاکی در حد تماس تلفنی و ارسال پیامک بوده است و اتفاقا شاکی به بنده پیامک داده که آقای م.ک. چنین کاری با وی کرده است و ازاله بکارت مرا انجام داده است، بی گناه هستم سپس وکیل متهم در پاسخ به اتهام موکل مبنی بر تجاوز به عنف و ازاله بکارت از شاکیه به دفاع از وی پرداخته و موکل(متهم) را بی گناه معرفی و برائت وی را خواستار شده است. شاکیه در پاسخ به اظهارات متهم که مدعی شده شاکیه پیامک مربوط به ازاله بکارت وی توسط م.ک. را برای او فرستاده است اظهار داشته: همان زمان اعلام کرده­ام در تاریخ تجاوز به عنف، موبایل مرا متهمان خصوصا آقای م.م. به سرقت برده است و شهود بنده عبارت اند از ز.الف..و . . . . که در جلسه دادگاه حاضر خواهم کرد . دادگاه قرار استماع شهادت شهود را صادر و متعاقبا جلسه پایانی دادگاه در ۱۲/ ۰۶/ ۱۳۹۲ در وقت مقرر تشکیل و بدوا شاکیه اعلام داشته شکایت بنده همان است که قبلا عرض کرده ام چون متهم شهود مرا تهدید کرده است آنان در دادگاه حاضر نشده اند و جرئت شهادت دادن ندارند. سپس اتهام رابطه نامشروع با شاکیه به متهم م.م. تفهیم و در پاسخ اظهار داشته: قبول ندارم، بی گناه هستم شاکیه به من زنگ زد، من هم فقط در حد تماس تلفنی با وی رابطه تلفنی برقرار کردم. سپس وکیل وی به دفاع پرداخته و برائت وی را خواستار شده است. در اثنای جلسه دادگاه تنها یکی از شهود شاکی بنام خانم م.م. در دادگاه حاضر و در خصوص ادعای شاکیه با اتیان سوگند اظهار داشته: دو یا سه روز بعد از اینکه متهم در جهت ازاله بکارت شاکیه اقدام کرده بود به من گفت که م.م. چنین کار بدی بازور به وی انجام داده است و آقای م.م. درب منزل ما آمد و گفت ف. فلان شده بیا پائین و گفت چرا ف. نزد برادرم رفته و اصلا م.م. یا برادر وی به من نگفته که ازنظر محلی موضوع را حل کنیم و دیگر اطلاعی ندارم . سپس متهم در آخرین دفاع در پاسخ به اتهام رابطه نامشروع اظهار نموده: رابطه نامشروع نکرده ام و شهادت شاهد را قبول ندارم . وکیل متهم نیز برائت او را تقاضا کرده است. سرانجام ختم رسیدگی اعلام و به شرح استدلال مقید در دادنامه شمارۀ ۹۲۰۰۰۹۸ – ۱۸/ ۰۶/ ۱۳۹۲ اکثریت سه نفر از آقایان قضات مجرمیت متهم را در حد رابطه نامشروع با شاکیه احراز و از حیث تجاوز به عنف(زنای حدی) منتهی به ازاله بکارت تبرئه و به استناد ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی با استناد به پرینت مکالمات شاکی و متهم و اثبات وجود رابطه دوستی و رفاقتی خلاف شرع شاکی و متهم، از حیث رابطه نامشروع به تحمل ۵۰ ضربه شلاق تعزیری در خفاء در دادگستری محکوم و شاکیه خانم ف.الف. از اتهام زنای حدی و رابطه نامشروع به عدم احراز ارکان اساسی بزه تبرئه شده است. اقلیت دو نفر از آقایان قضات، ضمن اظهار عقیده به برائت و محکومیت متهم م.م. به شرحی که گذشت، در عین حال از حیث رابطه نامشروع که رابطه ای طرفینی است اظهار عقیده به مجرمیت شاکیه در همین حد نموده اند و معتقد به محکومیت متهم و شاکیه باهم از حیث رابطۀ نامشروع شده اند. رأی صادره حضوری و قابل اعتراض در دیوان عالی کشور اعلام و وکیل محکوم علیه به شرح لایحه تسلیمی که قرائت خواهد شد در فرجه قانونی نسبت به رأی صادره اعتراض نموده و شاکیه و پدر وی طی لایحه ای تقدیم به دادگاه بدون اینکه اعتراض به رأی صادر داشته باشند، رضایت بی قید و شرط خویش و تقاضا به مختوم شدن پرونده را اعلام و در عین حال درخواست کرده که اگر لازم است شلاقی اجراء شود به دور از چشم مردم صورت گیرد و مشارالیها هم به هیچ وجه تحت تعقیب قرار نگیرد(برای حفظ آبرویش). پرونده با این کیفیت به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی پس از وصول و ثبت به کلاسه فوق به این شعبه محول و در دستور کار قرارگرفته است. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش عضو ممیز و بررسی اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای جعفرزاده دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر با توجه به محتویات پرونده و صرف نظر از گذشت شاکیه عقیده به نقض رأی دارم، مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

اعتراض تجدیدنظر خواه نسبت به دادنامه شماره ۹۲۰۰۰۹۸ – ۱۸/ ۰۶/ ۱۳۹۲ صادره از شعبه اول دادگاه کیفری استان، توجها به جامع اوراق پرونده و استدلال آتی وارد و درخور پذیرش است؛ زیرا اولا: دادگاه با اتکا به پرینت مکالمات شاکیه و متهم، وجود رابطه دوستی و رفاقت فی مابین طرفین را احراز و با تصور انطباق موضوع با حکم ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) رأی به مجازات متهم به شلاق تعزیری صادر نموده است درحالی که پیامک های ارسالی از سوی طرفین انصراف موضوعی از شمول ماده یادشده دارد چراکه ارسال پیام با مقصود قانون گذار از ذکر مواردی تمثیلی از روابط نامشروع چون تقبیل یا مضاجعه، هم سویی و هم خوانی ندارد به عبارتی رابطه نامشروع موضوع یادشده، ارتباط فیزیکی فی مابین اجنبی و اجنبیه دون زنا است و وضوحا موضوع ارسال پیامک از طریق تلفن همراه منصرف از نگرش قانون گذار به موضوع رابطه یا روابط نامشروع است و چنانچه دادگاه مقصودی غیر از این داشته است در رأی معترض عنه تبیین ننموده و مصداق رابطه نامشروع ازنظر خود را آشکار نساخته است از طرفی هرچند موارد مذکور در این ماده تمثیلی است لیکن در تعیین مصداق نباید از محدوده و دایره تمثیلات موردنظر مقنن خارج شد و سپس با تفسیر موسع و علیه متهم حکم قضیه را صادر کرد. ثانیا: دادگاه بنا به نظر اکثریت، رابطه دوستی و رفاقت را احراز نموده اما در عین حال رأی به برائت شاکیه صادر نموده است که این احراز با آن برائت ناسازگار است و برائت شاکیه در مقام صدور رأی در خصوص مورد فقط به جهت عنف و اکراه قابل توجیه است که آن نیز در خصوص ارسال پیامک منتفی است. ثالثا: مفاد و محتوی پیامک های طرفین را دادگاه از حیث وجود مفاهیم مستهجن و غیراخلاقی مورد بررسی و دقت نظر قرار نداده و یا حداقل در پرونده انعکاسی ندارد و این شعبه در حد حوصله خود با بررسی پیامک ها به موارد صریح غیراخلاقی یا مستهجن و قبیح نائل نیامد که لازم است مورد امعان نظر قرار گیرند. رابعا: اوراق پرونده مشحون از اظهارات متناقض و متضاد شاکیه می باشد که می تواند مؤید اظهارات گواهان علیه وی باشد و دادگاه مواد متناقض را مورد توجه و بررسی قرار نداده که لازم است در رسیدگی مجدد تذکرات شعبه مورد توجه قرار گیرد. بنا به مراتب مستندا به بند ۲ قسمت ب ماده ۲۶۵ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ دادنامه معترض عنه من حیث المجموع نقض و رسیدگی مجدد به دادگاه صادرکننده رأی منقوض ارجاع می گردد.

شعبه ۱۴ دیوانعالی کشور - رئیس و مستشار

محمد رضا صابر - محمد حسین راضی