رای شعبه کیفری دیوان عالی کشور درباره استناد به فتاوا برای تشخیص فعل حرام

شماره دادنامه	۹۳۰۹۹۷۰۹۰۸۸۰۰۰۵۵
تاریخ دادنامه	۱۳۹۳/۰۲/۲۷
نوع رأی	رأی شعبه
نوع مرجع	شعبه دیوان عالی کشور
شعبه	شعبه ۶ دیوانعالی کشور
گروه رأی	رای کیفری
موضوع	استناد به فتاوا برای تشخیص فعل حرام
قاضی	احمدی رحمت الله عروجی

رای شعبه کیفری دیوان عالی کشور درباره استناد به فتاوا برای تشخیص فعل حرام: دادگاه با احراز فعل حرام، نمی تواند بدون اشاره به مستند قانونی، صرفا مستند حکم خویش را فتاوی معتبر بیان نماید.

رأی خلاصه جریان پرونده

حسب محتویات پرونده آقای س.الف. فرزند ح.، متولد ۱۳۵۳، به اتهام انجام عمل شنیع لواط با آقای ح.الف. فرزند غ.، ۱۴ ساله، موضوع شکایت مجنی علیه و ولی قهری او تحت تعقیب کیفری قرار گرفته است به گزارش مرجع انتظامی مورخه ۲۱/۱/۹۲حسب اعلام مرکز پلیس ۱۱۰ در محل اعلامی حاضر یک نفر پسر ۱۴ ساله به هویت ح.الف. به همراه پدرش مراجعه و مدعی شدند در کتابخانه مسجد فوق عضو می باشند در زیر زمین مسجد در حال کار با کامپیوتر بودم که مسئول کتابخانه به هویت س.الف. به من تجاوز در حد دخول انجام داد ... (ص۱). به گزارش پزشکی قانونی در مورخه ۲۲/۱/۹۲ از مجنی علیه معاینه به عمل آمده علایم دخول اخیر (کبودی خراشیدگی پارگی) مشاهده شد لازم به ذکر است در این سن ممکن است علایمی از نظر پزشکی رؤیت نگردد (ص ۸)

متهم در اولین بازجویی در مرجع انتظامی اظهار داشته اشتباه کرده ایم یک لحظه شیطان وسوسه کرد خودم را گم کردم یک لحظه از خود بی خود شدم و اشتباه کردم ولی تجاوز جنسی یعنی دخول انجام ندادم (ص ۱۲). متهم در تحقیقات دادگاه اظهار نموده: بنده یک لحظه وسوسه شدم و پیشنهاد دادم و ایشان هم قبول کرد ... فقط برخورد انجام گرفت داخل نشد ایشان بلند شد (ص۲۰). متهم در جلسه دادرسی اظهار داشته: اتهام وارده را قبول ندارم به علت شوک حاصله در دادسرا و در مراحل تحقیق اظهارات قبلی خود را تکذیب می نمایم خود ح.الف. روی صندلی من نشسته بود وقتی وی را بلند کردم روی پاهای من نشست بلافاصله بلند شدم با توجه به دوستی من با پدرش به وی گفتم که به پدرت می گویم بعد نیز پلیس در محل حاضر شد موضوع دیگری اتفاق نیفتاد.

شعبه ۲ دادگاه کیفری استان الف پس از رسیدگی طی دادنامه شماره ۰۰۲۱۰-۱۷/۵/۹۲ با اتفاق آراء به شرح آتی انشاء حکم نموده است:

رأی دادگاه

راجع به اتهام آقای س.الف. فرزند ح. دایر بر انجام عمل شنیع لواط با مجنی علیه پرونده آقای ح.الف. حسب شکایت اولیه نامبرده و ولی قهری وی آقای غ.الف. -دادگاه با توجه به مفاد پرونده- مدارک موجود و اظهارات طرفین در مراحل مختلف رسیدگی علی الخصوص جلسه دادرسی این دادگاه اتهام وارده را به لحاظ فقد دلیل منتفی و به استناد ماده ۱۷۷ از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری حکم برائت وی را راجع به موضوع اتهامی منتسبه صادر می نماید و اما با توجه به مدارک موجود من الحیث المجموع اظهارات نامبرده و علی الخصوص قید نشستن مجنی علیه بر روی پاهای نامبرده که مورد تأکید وکیل متهم نیزقرار گرفته است عمل انتسابی را در حد فعل حرام تشخیص و به استناد فرع پنجم از فروع شش گانه باب حدود از تحریرالوسیله حضرت امام ( ره) متهم را به تحمل نود و نه ضربه شلاق تعزیری محکوم می نماید. ایضا با توجه به محل ونحوه وقوع جرم از باب تتمیم مجازات آقای س.الف. و به استناد ماده نوزده از قانون مجازات اسلامی به تحمل یک سال اقامت اجباری در شهرستان الف نیز محکوم و اعلام می نماید. این رأی ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در دیوان محترم عالی کشور می باشد. دادنامه صادره در مورخه ۲۹/۵/۹۲ به شکات و وکیل متهم (آقای ن.ق.) ابلاغ که نامبردگان به شرح لوایح تقدیمی به ترتیب به تاریخ های ۵/۶/۹۲ و ۱۷/۶/۹۲ درخواست تجدیدنظر نموده اند. شکات در لایحه خود اعلام نموده اند به حکم دادگاه اعتراض داشته و وکیل متهم در لایحه تقدیمی اجمالا عنوان نموده موکل فعل یا ترک مجرمانه ای مرتکب نگردیده که فعل حرام و یا در حد آن تلقی شود اگر فعل موکل در حد فعل حرام باشد باید مستند قانونی فعل انتسابی در دادنامه درج شود موکل اظهار نموده که آقای الف. شخصا روی پایم نشست آیا چنین عمل فعل مجرمانه و حرام تلقی می شود .... در صورت صحت انتساب اتهام به موکل قانون در قضیه ادعایی موجود می باشد دیگر استناد به فتاوی معتبر از جمله فتوای امام ( قده) محمل قانونی ندارد در مانحن فیه صرف نظر از آن که مجازات شلاق تعزیری بیش از حداکثر مجازات قانونی نمی باشد معلوم نیست دادگاه محترم به استناد کدام ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی موکل را به اقامت اجباری محکوم کرده است ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی فعلی به درجه بندی و تقسیم اشاره دارد دادگاه نمی تواند به صورت کلی با وجود حاکمیت قوانین متعدد حکم صادر کند و مستند قانونی حکم را به صورت مستدل و موجه و متقن بیان نکند به فرض که اتهام انتسابی صحت داشته باشد حکم قضیه در ماده ۶۳۸ قانون تعزیرات آمده است .... موکل مصرا و قویا منکر بزه انتسابی بوده و می باشد و دلیلی بر انجام آن وجود ندارد و هیچ گونه اقراری نزد حاکم ندارد و اظهارات خود در مرحله مقدماتی را ناشی از فشار غیرعادی که در دادسرا حادث شده اعلام کرده است و نظریه پزشکی قانونی هم بر خلاف ادعای شاکی می باشد .... پس از ارسال پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه (۶) ارجاع شده است .

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای احمدی عضو ممیز وملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای میرشریفی دادیار دیوان عالی کشور اجمالا مبنی بر: نقض و توجها به نظریه پزشکی قانونی ارتکاب تفخیذ به دور از واقع نیست. ; در خصوص دادنامه شماره ۰۰۲۱۰-۱۷/۵/۱۳۹۲ تجدیدنظرخواسته مشاوره نموده، چنین رأی می دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

با توجه به محتویات پرونده شعبه محترم دوم دادگاه کیفری استان آلف با احراز فعل حرام س.الف. می بایست اولا مستند قانونی خود را در محکومیت او به تحمل شلاق ذکر می کرد چون مطابق مقررات ماده ۲ قانون مجازات اسلامی، جرم احراز شده جرم نبوده و قابل تعقیب و کیفر نمی باشد ثانیا علی فرض صحت استناد به فتوای حضرت امام (قده) حداکثر شلاق مذکور در آن فرع ۷۴ ضربه است که تطابق با مقررات ماده ۲۳۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ دارد و می بایست مجازات أخف اعمال می شد .ثالثا با توجه به نظریه پزشکی قانونی و توضیح جزئی متهم در تحقیقات معموله اقتضا داشت مواجهه فی مابین طرفین در مورد مذکور انجام می شد و اگر در نهایت فعل ارتکابی متهم به صورت تفخیذ احراز می شد طبعا محکومیت به تحمل حد قانونی آن موجه بود نتیجتا در وضعیت فعلی، اعتراض وارد است، لذا با استناد به بند ۲ قسمت ب ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری رأی معترض علیه نقض و رسیدگی مجدد به همان شعبه محترم ارجاع می گردد.

رئیس شعبه ششم دیوان عالی کشور مستشار

عروجی احمدی