رای هیات تخصصی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره: ۳۴ ،کلاسه پرونده: ه ع/۹۴/۶۶۷)

رای هیات تخصصی دیوان عدالت اداری درباره ابطال دستورالعمل اجرائی تأسیس ، فعالیت و نظارت بر صرافی موضوع نامه شماره ۱۰۰۴۶۵/۹۴ – ۲۸/۵/۹۳ مصوب شورای پول و اعتبار

مرجع صادر کننده	هیأت تخصصی دیوان عدالت اداری
موضوع	ابطال دستورالعمل اجرائی تأسیس ، فعالیت و نظارت بر صرافی موضوع نامه شماره ۱۰۰۴۶۵/۹۴ – ۲۸/۵/۹۳ مصوب شورای پول و اعتبار
کلاسه پرونده	ه ع/۹۴/۶۶۷
تاریخ رأی	چهارشنبه ۱۲ خرداد ۱۳۹۵
شماره دادنامه	۳۴

دادنامه : ۳۴

مرجع رسیدگی : هیأت تخصصی اقتصادی ، مالی و اصناف

شاکی : شرکت تضامنی اردوخانی و کریمیان و انجمن صنفی کارفرمائی خدمات فنی سکه و صرافان استان تهران

طرف شکایت : بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران – شورای پول و اعتبار

گردشکار :

شکات به طور خلاصه از حیث خروج از حدود اختیارات و مغایرت با قانون نسبت به دستورالعمل صدرالذکر اعتراض نموده و خواهان ابطال آن شده اند . بدین توضیح که از حیث اختیارات چون در ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی ، اختیار تدوین مقررات در خصوص موضوع دستورالعمل به شورای پول و اعتبار داده نشده است ، موضوع خارج از حدود اختیار مرجع صدور است و از حیث مغایرت با قانون اولا: مطابق ماده ۴ قانون مدنی اثر قانون نسبت به آینده است حال آنکه مطابق ماده ۴۵ دستورالعمل صرافی های موجود که قبلا مجوز فعالیت دریافت نموده اند بایستی ظرف شش ماه خود را با مفاد آن تطبیق دهند و با این اوصاف مقررات تدوینی عطف به ماسبق شده است . ثانیا: به استناد مقدمه دستورالعمل یکی از مبانی تدوین آن تبصره (۱) ماده ۹۶ قانون برنامه پنجم توسعه است . با توجه به اینکه در ماده ۶۲ قانون برنامه مقرر گردیده چنانچه دستگاههای اجرایی فعالیت اشخاص حقیقی و حقوقی را منوط به اخذ مجوز نمایند ، نوع مجوز ، موکول نمودن فعالیت به اخذ مجوز و همچنین شیوه صدور و تمدید مجوز را به کارگروه منتخب در ماده ۶۲ محول نموده است حال آنکه دستورالعمل مورد اعتراض که متضمن وضع مقررات در خصوص اخذ مجوز و چگونگی فعالیت صرافی ها است بدون رعایت تشریفات ماده ۶۲ مرقوم تدوین شده است به ویژه مقررات ماده ۱۱ دستورالعمل . ثالثا: ماده پنجم دستورالعمل مغایر احکام ذیل ماده ۴۵ قانون از فصل نهم قانون اجرای سیاست های کلی اصل (۴۴) قانون اساسی است زیرا شرائط رقابت را مختل نموده بلکه باعث تسلط شرکتهای سهامی خاص متعلق به بانکها به بازار ارز و صرافی شده است . این ماده از دستورالعمل همچنین مغایر حکم ماده ۵۲ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مبنی بر ممنوعیت اعطاء هرگونه امتیاز تبعیض آمیز به بنگاههای اقتصادی است .

رابعا : ماده ۸ بند ۸-۲ و ماده ۲۱ دستورالعمل مبنی بر تکلیف صرافی ها به ارائه ضمانت نامه بانکی بدون قید و شرط حسن انجام تعهد به بانک مرکزی به میزان ۵۰% آخرین سرمایه ثبتی صرافی ، از مصادیق تبعیض ناروا و مغایر مواد قانونی فوق الذکر می باشد .

خامسا : با توجه به حکم قسمت اخیر ماده ۱۱۶ قانون تجارت ، شورای پول و اعتبار نمی تواند تعهدی را برای شرکتهای تضامنی مطابق آنچه در ماده ۲۱ دستورالعمل ایجاد نماید ، بنابراین ماده ۲۱ مغایر حکم ماده ۱۱۶ قانون تجارت است.

سادسا: بر اساس تبصره ذیل ماده ۹ دستورالعمل به سهامدار کمتر از پنج درصد صرافی های بانکی اجازه داده نشده عضو تمامی شرکتهای صرافی دیگر اعم از سهامی خاص ( بانکی ) و تضامنی هم باشد این مجوز باعث می شود تا بانکها به طور زنجیروار بتوانند با یکدیگر مجموعه ای را تشکیل داده و بر بازار مسلط گردند که ضمن اخلال در رقابت موجب می گردد صرافی های تضامنی از میدان رقابت حذف گردند به همین جهت این تبصره در مغایرت با ماده ۵۲ اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی است زیرا موجب اخلال در رقابت و تبعیض ناروا است .

سابعا : در بند (۳) ماده (۷) و بند (۵) از ماده (۹) به شرط داشتن صلاحیت فردی اشاره شده که با عنایت به اینکه مبنای دستورالعمل ماده ۹۶ قانون برنامه پنجم است و با عنایت به مقررات ذیل ماده ۹۶ ، دستورالعمل توسعه قانون است.

ثامنا : با عنایت به وابستگی بعضی از صرافی ها به بانکهای دولتی و اینکه سهامداران بعضا از مدیران دولتی هستند دستورالعمل مغایر با قانون الحاق یک تبصره به قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل می باشد .

تاسعا : با عنایت به تعهدات ایجاد شده که شامل شرکتهایی مانند شرکتهای تضامنی می گردد دستورالعمل مغایر با مواد ۸۳ ، ۹۴ ،۱۱۱ ،۱۱۲ ، ۱۱۸ و۱۲۲ قانون تجارت است .

خلاصه مدافعات مشتکی عنه

طرف شکایت لایحه ای ارسال ننموده است .

نظریه تهیه کننده گزارش

با عنایت به اینکه تبصره ذیل ماده ۹۶ قانون برنامه پنجم مستند صریح برای این است که بانک مرکزی مرجع صدور مجوز برای صرافی ها است و بر اساس ماده ۶۲ قانون مذکور که شامل بانک مرکزی نیز می گردد وضع مقرره در این خصوص با رعایت تشریفات ماده ۶۲ می باشد که در مانحن فیه دستورالعمل اجرائی تأسیس ، فعالیت و نظارت بر صرافی ها بدون رعایت تشریفات ماده ۶۲ انجام پذیرفته و خارج از حدود اختیار مرجع صدور به نظر می رسد . ضمن اینکه ماده ۴۵ دستورالعمل که مفاد آن را نسبت به صرافی های موجود که قبلا مجوز گرفته اند تسری داده است مغایر ماده۴ قانون مدنی در ممنوعیت عطف به ماسبق نمودن مقررات است .

تهیه کننده گزارش :

ذبیح اله واحدی

موضوع در جلسه مورخ ۱۱/۲/۹۵ هیأت تخصصی اقتصادی ، مالی و اصناف دیوان عدالت اداری مطرح ، نظریه هیأت به شرح آتی اعلام می گردد .

نظریه هیات تخصصی اقتصادی ، مالی و اصناف

بر مبنای تبصره ذیل ماده ۹۶ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران ، مرجع صدور مجوز برای صرافی ها بانک مرکزی بوده که با رعایت تشریفات مندرج در ماده ۶۲ قانون مذکور می تواند مقررات لازم را وضع نماید . نظر به این که در ماده ۴۵ دستورالعمل اجرایی تاسیس ، فعالیت و نظارت بر صرافی ها ، مفاد آن را نسبت به صرافی های موجود که قبلا مجوز گرفته اند تسری داده است ، لذا ضمن قابل طرح بودن موضوع در هیات محترم عمومی دیوان ، اطلاق آن مغایر ماده ۴ قانون مدنی بوده و قابل ابطال می باشد .

زین العابدین تقوی

رئیس هیأت تخصصی اقتصادی ، مالی و اصناف

دیوان عدالت اداری

• رأی هیات تخصصی

در خصوص شرکت تضامنی اردوخانی وکریمیان و انجمن صنفی کارفرمائی خدمات فنی سکه و صرافان استان تهران به طرفیت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران ، شورای پول و اعتبار به خواسته ابطال مواد ۵، ۸ ، ۱۱ ، ۲۱ و تبصره ماده ۹ دستورالعمل اجرایی تاسیس ، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۲۸/۵/۱۳۹۳ ، نظر به این که مواد مورد بحث در اجرای مواد ۶۲ و ۹۶ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران و تبیین حکم مقنن و شیوه های اجرایی آن بوده بنابراین خلاف قانون و خارج از اختیار نبوده ، لذا به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ رأی به رد شکایت صادر و اعلام می کند . رأی صادره ظرف مدت بیست روز از سوی ریاست ارزشمند دیوان و یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان قابل اعتراض است ./ز

زین العابدین تقوی

رئیس هیأت تخصصی اقتصادی مالی و اصناف

دیوان عدالت اداری

کدمنبع: 10662