رای هیات تخصصی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره: ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۱۱۶ ،کلاسه پرونده: ۹۶/۱۱۱۹)

رای هیات تخصصی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بند ۱۱ قسمت ۱-۳-۴ از بخش ۳-۴ دستورالعمل نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب با استفاده از بخش خصوصی ابلاغی شماره ۱۰۰/۳۱/۱۳۷۱۷/۹۵ – ۱۴/۲/۱۳۹۵ وزیر نیرو

مرجع صادر کننده	هیأت تخصصی دیوان عدالت اداری
موضوع	ابطال بند ۱۱ قسمت ۱-۳-۴ از بخش ۳-۴ دستورالعمل نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب با استفاده از بخش خصوصی ابلاغی شماره ۱۰۰/۳۱/۱۳۷۱۷/۹۵ – ۱۴/۲/۱۳۹۵ وزیر نیرو
کلاسه پرونده	۹۶/۱۱۱۹
تاریخ رأی	دوشنبه ۲۹ مرداد ۱۳۹۷
شماره دادنامه	۹۷۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۱۱۶

دیوان عدالت اداری

هیأت تخصصی منابع طبیعی ، کشاورزی و محیط زیست

شماره دادنامه : ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۱۱۶

تاریخ دادنامه : ۲۹/۵/۱۳۹۷

شماره پرونده : ۹۶/۱۱۱۹

شاکی : آقای محمد اربابی راد

موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند ۱۱ قسمت ۱-۳-۴ از بخش ۳-۴ دستورالعمل نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب با استفاده از بخش خصوصی ابلاغی شماره ۱۰۰/۳۱/۱۳۷۱۷/۹۵ – ۱۴/۲/۱۳۹۵ وزیر نیرو

گردش کار :

آقای محمد اربابی راد به موجب دادخواستی ابطال جزء ۱۱ از بند ۱-۳-۴ "دستورالعمل نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب با استفاده از بخش خصوصی" که وزیر نیرو طی نامه شماره ۱۰۰/۳۱/۱۳۷۱۷/۹۵ – ۱۴/۲/۱۳۹۵ به مراجع مربوط ابلاغ کرده است را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که :

ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

احتراما به استحضار می رساند ، طی نامه شماره ۱۰۰/۳۱/۱۳۷۱۷/۹۵ مورخ ۱۴/۰۲/۹۵ وزیر محترم نیرو ، "دستورالعمل نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب با استفاده از بخش خصوصی" جهت عملیاتی شدن به کلیه واحدهای تابعه ابلاغ می گردد. در بخش ۳-۴ تحت عنوان "شرایط ، مدارک و نحوه برگزاری آزمون ، صدور و تجدید پروانه صلاحیت نظارت بر حفاری" و در ذیل بخش ۱-۳-۴ در رابطه با مدارک مورد نیاز ، "عدم اشتغال به کار رسمی و قراردادی در سازمانها ، ادارات و شرکتهای دولتی با ارائه تعهد رسمی" ، از شروط صدور پروانه صلاحیت نظارت بر حفاری ذکر گردیده است.

۱- طبق بند ۹ اصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، دولت موظف به رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه گردیده است.

۲- طبق اصل بیستم قانون اساسی تمام آحاد ملت به صورت یکسان در حمایت قانون قرار داشته و از همه حقوق با رعایت موازین اسلامی برخوردار هستند. این بدان معنا است که بر طبق این اصل و اصل سوم قانون اساسی ارکان قوای سه گانه نباید در اجرای قانون تبعیض قائل گردند.

۳- در تبصره ۲ ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل نیز ، تعریف شغل به صراحت عنوان گردیده و براساس آن شغل بایستی مستمر و تمام وقت باشد.

۴- در ذیل ماده ۱۵ قانون تشکیل کانون کارشناسان رسمی دادگستری در مورد شرایط متقاضیان اخذ پروانه کارشناس رسمی به طور کاملا صریح توضیح داده شده و منعی برای شاغلین دولتی ذکر نگردیده است. در ماده ۳۳ همان قانون آمده است " کارشناسانی که مستخدم شاغل دولت یا موسسات دولتی یا شرکتهای دولتی و وابسته به دولت ..." از ماده مذکور چنین استنباط می شود که شاغلین دولتی می توانند به عضویت کانون کارشناسان رسمی درآیند و قانون نیز منعی برای آن در نظر نگرفته است.

همان گونه که مستحضر می باشید بر همین اساس اکثر کارشناسان رسمی دادگستری در ارگان های مختلف دولتی شاغل بوده و وظایف محوله در قالب کارشناس رسمی را نیز انجام می دهند.

۵- در قانون تاسیس نظام مهندسی کشاورزی و منابع طبیعی و در فصل چهارم و طبق ماده ۳۴ کلیه اتباع ایرانی فارغ التحصیل رشته های مرتبط قادر به عضویت در سازمان بوده و در آیین نامه اجرایی آن در ذیل فصل چهارم و ماده ۲۹ آن در توضیح شرایط عضویت ، در تبصره ۱ از بند ز به صراحت اعلام گردیده که کارشناسان رشته های مرتبط شاغل در بخش دولتی ، می توانند به عضویت سازمان نظام مهندسی کشاورزی پذیرفته شوند.

۶- در قانون تشکیل نظام مهندسی معدن و در ماده ۴ آن تعیین شرایط صدور صلاحیت حرفه ای را بر عهده آیین نامه اجرایی بوده که در فصل دوم آیین نامه اجرایی مربوطه در ماده ۷ در مورد شرایط متقاضیان و در ماده ۶ آن در مورد سابقه کار مورد تایید ارگان های دولتی به صورت شفاف توضیح داده شده است. همچنین در فصل پنجم و در ماده ۳۸ همان آیین نامه در ذیل شرایط عضویت در نظام مهندسی معدن ، منعی برای شاغلین بخش دولتی به میان نیامده است.

۷- در قانون تشکیل نظام مهندسی ساختمان و در ماده ۴ آن نیز تعیین شرایط صدور صلاحیت حرفه ای بر عهده آیین نامه اجرایی گذاشته شده که در فصل دوم آیین نامه اجرایی آن و در مواد ۶ و ۷ نه تنها منعی برای شاغلین دولتی ذکر نگردیده ( ماده ۷ ) بلکه گواهی سابقه کار نیز باید به تایید یک ارگان دولتی برسد ( ماده ۶ ). ضمنا در ماده ۴۴ همان آیین نامه در ذیل شرایط عضویت در نظام مهندسی نیز منعی برای شاغلین دولتی ذکر نگردیده است. در بخش نظارت بر ساختمان نیز هم اکنون بخش عمده ای از ناظرین بر ساخت ابنیه و تاسیسات آن ، در بخش ها و ارگان های مختلف دولتی نیز مشغول انجام خدمت به صورت تمام وقت می باشند.

با توجه به موارد فوق الذکر و هم چنین عنوان دستورالعمل مورد اعتراض ، نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب ، در زمره خدمات به بخش خصوصی بوده و به دلیل غیر مستمر بودن و یا به عبارت بهتر پاره وقت بودن آن ، مشمول ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل نیز نمی باشد. لذا تقاضای اصلاح و حذف جمله "عدم اشتغال به کار رسمی و قراردادی در سازمانها ، ادارات و شرکتهای دولتی با ارائه تعهد رسمی" ، از ذیل بخش ۱-۳-۴ "دستورالعمل نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب با استفاده از بخش خصوصی" را دارد.

متن مقرره مورد اعتراض به قرار زیر است

۳-۴- شرایط ، مدارک ، نحوه برگزاری آزمون ، صدور و تجدید پروانه صلاحیت نظارت بر حفاری

۱-۳-۴- انتشار فراخوان برگزاری آزمون توسط شرکت از طریق روزنامه کثیرالانتشار با اعلام شرایط احراز و مدارک مورد نیاز به شرح زیر :

۱- تابعیت ایران و متعهد به نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران

۲- متدین به دین مبین اسلام و یا یکی از ادیان رسمی کشور

۳- ارائه درخواست

۴- تصویر مصدق کارت ملی و شناسنامه

۵- دو قطعه عکس سه در چهار

۶- تصویر مصدق مدرک تحصیلی کارشناسی و یا بالاتر در یکی از رشته های مندرج در ماده ۱۷ آئین نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب ( فارغ التحصیلان رشته های آب های زیر زمینی ، زمین شناسی و معدن )

۷- ارائه گواهی حداقل سه سال سابقه کار مرتبط مستند به پرداخت بیمه

۸- گواهی عدم سوء پیشینه

۹- تصویر مصدق کارت پایان خدمت یا معافیت دائم برای آقایان

۱۰- گواهی عدم اعتیاد به مواد مخدر

۱۱- عدم اشتغال به کار رسمی و قراردادی در سازمان ها ، ادارات و شرکت های دولتی (به استثناء اعضای هیات علمی و تحقیقاتی) با ارائه تعهد رسمی به استناد بند ۵-۸ دستورالعمل تعیین محل و نظارت بر حفر چاه های آب در آبرفت و سازندهای سخت و تهیه گزارش حفاری (چاه های بهره برداری ، اکتشافی ، پیزومترها و مشاهده ای) - نشریه شماره ۵۷۷ معاونت برنامه ریزی نظارت راهبردی ریاست جمهوری

- نداشتن سهام و عدم اشتغال در شرکت های حفاری با ارائه تعهدنامه رسمی

تبصره : ضروری است در فراخوان به صراحت عنوان گردد که افراد به محض دریافت پروانه صلاحیت نظارت بر عملیات حفاری باید نسبت به ایجاد تشکل مهندسین ناظر و یا عضویت در یکی از تشکل ها یا نظام های مهندسی معتبر و مرتبط با موضوع نظارت که در این دستورالعمل بخش خصوصی نامیده می شوند ، اقدام نمایند تا امکان استفاده از خدمات آنان برای امر خطیر نظارت میسر باشد.

در پاسخ به شکایت مذکور ، مدیر کل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره ۴۱۰/۵۱۲۰۱/۹۶ – ۱۳/۱۲/۱۳۹۶ توضیح داده است که :

رییس و اعضای محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع : دادخواست آقای محمد اربابی فرد پرونده کلاسه ۹۶/۱۱۱۹

سلام علیکم

با احترام ، بازگشت به ابلاغیه مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۹۶ دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص دادخواست آقای محمد اربابی راد به شماره پرونده ۹۶/۱۱۱۹ ، مبنی بر اعتراض نسبت به دستورالعمل نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب با استفاده از بخش خصوصی و درخواست اصلاح دستورالعمل مورد نظر ، بدینوسیله مراتب ذیل را به استحضار می رساند :

۱- موارد پیش بینی شده در بخش ۳-۴ دستورالعمل مزبور و همچنین بند (۱۱) آن مبنی بر عدم اشتغال به کار رسمی و قراردادی در سازمان ها ، ادارات و شرکت های دولتی با ارائه تعهد رسمی نه تنها مغایرتی با اصول ششم و بیستم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نداشته ، بلکه در راستای بهره مندی همه اقشار و آحاد ملت از امکانات ، شغل و کسب و پیشه مناسب و پایدار است به نحوی که دولت بر اساس اصل (۲۸) قانون مزبور موظف است با رعایت نیاز جامعه به مشاغل گوناگون برای همه افراد ، امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید. با عنایت به اینکه ایجاد اشتغال برای اقشار مختلف جامعه یکی از اصول و اولویت های تمامی مسئولین کشور بوده و این مهم نیز از وظایف دولت در حقوق شهروندی است که در اصل چهل و سوم قانون مذکور و خصوصا بند (۲) آن مورد توجه و تأکید قرار گرفته است.

علاوه بر آن ایجاد فرصت های شغلی پایدار و برقراری حمایت های مؤثر از بیکاران برای افزایش توانمندی های آنان در جهت دسترسی آنها به اشتغال پایدار و توجه ویژه به کاهش نرخ بیکاری از سوی مقام معظم رهبری در ابلاغیه سیاست های کلی اشتغال به تاریخ ۲۸/۰۴/۱۳۹۰ مورد تصریح قرار گرفته است.

۲- موارد بیان شده از ناحیه شاکی در دادخواست تقدیمی از قبیل تبصره (۲) ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب ۱۳۷۳ در رابطه با تعریف شغل ، ماده (۱۵) قانون کارشناسان رسمی دادگستری در رابطه با شرایط متقاضیان اخذ پروانه کارشناس رسمی ، ماده (۳۴) قانون تأسیس سازمان نظام مهندسی کشاورزی و منابع طبیعی در رابطه با عضویت در سازمان مزبور ، ماده (۴) قانون تشکیل نظام مهندسی در رابطه با عضویت و داشتن صلاحیت حرفه ای و ماده (۴) قانون تشکیل نظام مهندسی ساختمان و آیین نامه اجرایی آن در رابطه با شرایط صلاحیت حرفه ای برای متقاضیان مربوطه در رابطه با چگونگی عضویت افراد در سازمان ها و تشکل های مورد نظر بوده بدون اینکه ارتباطی با اشتغال و انجام فعالیت آنها داشته باشد و بدین ترتیب تمام موارد بیان شده منصرف از موضوع مورد ادعای شاکی می باشد. به عنوان مثال در مواردی مانند تبصره (۴) ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب ۱۳۷۳ هدف قانونگذار از وضع چنین مقرراتی ، جلوگیری از تصدی کارکنان دولت در مشاغل خصوصی بوده است و اشتغال آنها در چنین مشاغلی را ممنوع نموده تا بدین ترتیب فرصت مناسب را برای اشتغال سایر افراد فراهم نماید.

همچنین در رابطه با متقاضیان نظام مهندسی ساختمان ، به عنوان یکی از موارد مطرح شده از ناحیه شاکی این نکته مهم قابل ذکر است که در جهت ارتقای سلامت اداری و حفظ حقوق شهروندی به موجب دستورالعمل اجرایی منع پذیرش همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی و یا قبول منافع متعارض فراهم می آورد به شماره ۰۲/۱۰۰/۵۷۵۷۳ مورخ ۰۵/۱۱/۹۶ ابلاغی وزیر محترم راه و شهرسازی مقرر گردیده که کلیه دارندگان پروانه اشتغال به کار در هر رشته اعم از اصلی و یا فرعی مرتبط که تحت هر عنوان در دستگاه ها ( مستخدم دولت و یا شرکت های دولتی موضوع ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری ) رابطه استخدامی دارند تا زمانی که رابطه استخدامی آنان پا بر جاست نباید از پروانه اشتغال به کار در هیچیک از صلاحیت های مندرج در ظهر پروانه های خود و امتیاز های ناشی از آن استفاده نمایند.

۳- نظر به اینکه نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب باید از زمان استقرار دستگاه حفاری ، شروع عملیات حفاری ، انجام عملیات چاه پیمایی ، برقو زدن چاه ، توسعه چاه ، لوله گذاری ، گراول ریزی و انجام آزمایش پمپاژ و بالاخره خاتمه عملیات و ترخیص دستگاه حفاری ، زمان طولانی حدود دو هفته تا یک ماه به طول می انجامد و در این مدت حضور مستمر ناظر حفاری الزامی است. از این رو جنس کار نظارت بر حفاری با وظایف کارشناسان رسمی دادگستری و یا عضویت در سازمان نظام مهندسی کشاورزی یا معدن متفاوت است. با توجه به اینکه کارشناسان رسمی دادگستری برای دادگاهها در موارد انتخابی اظهار نظر می کنند و در چارچوب قوانین و مقررات خاص ، احکام مرتبط با آنها بیان گردیده لذا این مورد نیز نمی تواند ملاک یا مستند موضوع ادعایی شاکی قرار گیرد و به عبارتی مقایسه نمودن این دو با هم در اصطلاح ، قیاس مع الفارق می باشد. بنابراین در دستورالعمل یاد شده تصریح گردیده که ناظر حفاری نباید کارمند رسمی یا قراردادی بوده تا بتواند به صورت تمام وقت در اختیار پروژه بوده و نظارت دقیق بر فرآیند انجام کار داشته باشد. در نتیجه حذف این قید از دستورالعمل و یا اصلاح بند مربوطه که در راستای انجام صحیح و اصولی عملیات حفاری و ایجاد زمینه اشتغال برای کلیه اقشار جامعه بوده ( با توجه به رشته تحصیلی مربوطه ) موافق با اصول و مقررات مورد عمل نمی باشد. این نکته نیز قابل ذکر است که در صورت عدم پیش بینی چنین محدودیتی ، اکثریت متقاضیان انجام امور نظارت مورد نظر از کارکنان متخصص وزارت نیرو یا وزارت جهاد کشاورزی خواهند بود.

۴- موارد مندرج در این دستورالعمل وقتی عملیاتی و کاربردی خواهد شد که نظارت دقیق و به هنگام بر فرآیند انجام کار وجود داشته باشد. لذا در تدوین دقیق آن نظارت ویژه و تمام وقت بر عملیات حفاری مد نظر بوده تا از مشکلاتی که از عدم نظارت دقیق و اصولی بر فرآیند حفر چاه های آب ، عارض و در نتیجه عمر چاه ها بسیار کوتاه و خسارت و هزینه زیادی را به بهره برداران و سرمایه ملی وارد می نماید ، جلوگیری شود. ضمن اینکه زمینه ایجاد اشتغال تعداد زیادی از فارغ التحصیلان رشته های مربوطه نیز فراهم می گردد.

با عنایت به مراتب فوق ، دستورالعمل مذکور در راستای تأمین نظر قانونگذار مبنی بر نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب و با عنایت به حکم صریح بند (۱۱) سیاست های کلی اشتغال ابلاغی مقام معظم رهبری مبنی بر برقراری حمایت های مؤثر از بیکاران برای افزایش توانمندی های آنان در جهت دسترسی آنها به اشتغال پایدار و جلوگیری از اشتغال مضاعف افرادی که دارای کار ثابت بوده و ممانعت از سوء استفاده های احتمالی در اثر قبول منافع تعارض ، در چارچوب مقررات قانونی صادر گردیده لذا تقاضای رسیدگی و رد شکایت مطروحه از آن مقام محترم قضایی مورد استدعاست.

در اجرای حکم مقرر در ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ موضوع به هیات تخصصی منابع طبیعی ،کشاورزی و محیط زیست دیوان عدالت اداری ارجاع شد.

جلسه مورخ ۲۸/۵/۱۳۹۷ هیات تخصصی با حضور بیش از ۳/۲ اعضاء جلسه تشکیل شد و پس از بحث و بررسی راجع به دادخواست شاکی و ملاحظه مدافعات طرف شکایت و بررسی مستندات قانونی مربوط ، ختم رسیدگی اعلام و با لحاظ نظر بیش از ۴/۳ اعضاء هیات تخصصی مبنی بر رد شکایت به شرح زیر به صدور رای مبادرت می شود .

رأی هیات تخصصی منابع طبیعی ،کشاورزی و محیط زیست دیوان عدالت اداری

نظر به اینکه مقررات قانونی مورد استناد شاکی از جمله قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب سال ۱۳۷۳ و ماده ۱۵ قانون کارشناسان رسمی دادگستری و ماده ۲۴ قانون تأسیس سازمان نظام مهندسی کشاورزی و منابع طبیعی و ماده ۴ قانون تشکیل نظام مهندسی ساختمان ، هر کدام ناظر بر عضویت اشخاص در سازمان های مربوطه بوده و ارتباطی با مقرره مورد شکایت ندارد و از طرفی مقوله نظارت بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب با استفاده از بخش خصوصی در دستورالعمل مربوطه به بخش خصوصی واگذار شده و مهندس ناظر به موجب بند ۲-۱-۳ دستورالعمل مزبور موظف است مطابق با وظایف مندرج در متن قرارداد به نمایندگی از طرف بخش خصوصی بر امور حفاری ، لوله گذاری ، توسعه ، شستشو و مراحل آزمایش پمپاژ چاه نظارت کند و جمع بین امور مذکور با اشتغال به کار رسمی و قراردادی در سازمانها ، ادارات و شرکت های دولتی به شرح مقرره مورد اعتراض منافات دارد ، بنابراین برای انجام نظارت ، بر عملیات حفاری ، لوله گذاری ، شستشو ، توسعه و آزمایش پمپاژ چاه های آب و آنچه که به عنوان وظیفه مهندس ناظر از طرف بخش خصوصی در دستور العمل مذکور پیش بینی شده است ، اقتضاء دارد مباشر امر نظارت اشتغال دیگری در سازمان ها ، ادارات و شرکت های دولتی نداشته باشد. از این رو شرط مقرر در جزء ۱۱ از بند ۱-۳-۴ دستورالعمل مورد اعتراض با قوانین مورد استناد شاکی مغایرت ندارد و قابل ابطال نیست. به همین جهت مستند به بند (ب) ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رأی به رد شکایت صادر می شود و این رأی ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور از سوی رییس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. /ت

مهدی دربین

رئیس هیأت تخصصی منابع طبیعی ، کشاورزی و محیط زیست

دیوان عدالت اداری

کدمنبع: 11428