رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بخشنامه شماره ۱۷۰/۳۶/۴۰۱- ۲۵/۱۱/۷۲

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بخشنامه شماره ۱۷۰/۳۶/۴۰۱- ۲۵/۱۱/۷۲

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای شمس اله یاری
موضوع	ابطال بخشنامه شماره ۱۷۰/۳۶/۴۰۱- ۲۵/۱۱/۷۲
کلاسه پرونده	۲۰۳/۷۳
تاریخ رأی	شنبه ۲۴ تير ۱۳۷۴
شماره دادنامه	۷۴/۶۵

مقدمه:شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: یگان خدمتی ام برابر نامه مورخ ۳۰/۴/۷۳ برای من از تاریخ ۱۵/۱۲/۶۹ لغایت ۲۱/۱/۷۳ به استناد بخشنامه مورخ ۲۵/۱۱/۷۲ نزاجا انقطاع خدمتی داده و مرا از دریافت حقوق و مزایا ترفیع و حتی سنوات خدمتی محروم و با وجود اثبات بی گناهی در دادگاه سخت مجازات نموده است دستورالعمل ۲۵/۱۱/۷۲ نزاجا که تفسیر ماده ۹۶ قانون ارتش می باشد بر خلاف اصل ۷۳ قانون اساسی است

بفرض صحت مطالب بخشنامه، بخشنامه شامل حال بنده نمی شود، چون قانون عطف به ما سبق نمی شود تا چه رسد به بخشنامه دادن سه سال انقطاع خدمتی خارج از اختیارات فرمانده بوده و خلاف مواد ۳ و ۷ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح می باشد

در ماده ۸۸ قانون ارتش ۱۲ نوع وضعیت خدمتی برای پرسنل ارتش در نظر گرفته شده و اسمی از انقطاع خدمتی برده نشده است

برابر تبصره ماده ۹۶ قانون ارتش با صدور رأی بر برائت حکم اخراج نیز کان لم یکن می گردد

بنابراین وقتی قانونگذار سخت ترین شرایط را برای کان لم یکن شدن اخراج (احراز رأی برائت) در قانون ارتش منظور نموده حرف ربط (نیز) را بی جهت در این تبصره نگنجانده است، بلکه هدفش این بوده که با کان لم یکن شدن اخراج ایام غیبت و فرار واهی به استناد بند الف ماده ۹۶ به انتساب تبدیل شود

برابر مواد ۹۸و۹۹ قانون ارتش مدت بدونکاری و منتظر خدمت جزء سنوات خدمتی برای پرسنل محسوب می گردد

حال من که حکم برائت گرفته ام بایستی از دریافت سنوات خدمتی محروم گردم

در بخشنامه ۲۵/۱۱/۷۲ نزاجا قید شده در مورد این بخشنامه از سما جا نظر خواهی شده و آن اداره نظریه خود را اعلام نموده است، حال باید پرسید اگر چنان چه سماجا مطالب بخشنامه ۲۵/۱۱/۷۲ نزاجا را تأیید نموده است چرا آنرا به سایر یگان های تابعه ارتش ابلاغ ننموده است

معاون پرسنلی نیروی زمینی ارتش جمهوری اسلامی ایران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره ۲۸/۳۶/۴۰۱- ۲۷/۳/۱۳۷۴ اعلام داشته اند: ۱

مشارالیه به علت ارتکاب فرار بیش از ۶ ماه از تاریخ ۱۵/۶/۶۹ به استناد تبصره ماده ۹۶ ق

آجا از زمان غیبت از خدمت در ارتش اخراج گردیده است

۲

تبصره ماده ۹۶ ق آجا مقرر می دارد حکم اخراج این گونه پرسنل فقط در صورت صدور رأی برائت یا قرار موقوفی تعقیب یا مانع پیگرد کان لم یکن خواهد شد، لکن هیچ گونه صراحتی در تبصره مذکور مبنی بر تبدیل مدت غیبت و فرار پرسنل مبحوث عنه به انتصاب وجود ندارد و مقننن در این خصوص سکوت اختیار نموده است

دستورالعمل صادره از سوی نزاجا بنا به صراحت ماده ۹۶ ق آجا صادر و هیچ گونه نظریه تفسیری در صدور بخشنامه مزبور اعمال نگردیده است، چون فرار بیش از ۶ ماه شاکی در سال ۱۳۶۹ اتفاق افتاده، لذا شمول مفاد بخشنامه نسبت به مشار الیه مسجل و مسلم می باشد

انقطاع خدمتی منظور شده برای شاکی به علت عدم حضور وی در محل خدمت بوده و این امری بدیهی است که در مدتیکه شخص در شغل خود مشغول و متصدی نبوده استحقاق دریافت حقوق مزایا یا اجرت المثل را نخواهد داشت

پس از صدور رأی برائت از سوی مرجع قضایی ذیصلاح فقط امحاء اخراج از خدمت توسط مقنن استجازه گردیده و صراحتی در قانون مبنی بر پرداخت حقوق و مزایا به ازاء ایامی که شخص بلاتصدی بوده وجود ندارد

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت الاسلام و المسلمین اسماعیل فردوسی پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید

رای هیات عمومی:بخشنامه شماره ۱۷۰/۳۶/۴۰۱- ۲۵/۱۱/۷۲ نزاجا به لحاظ این که خارج از حدود اختیارات مندرج در ماده ۹۶ قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۵/۷/۶۶ مجلس شورای اسلامی و نیز به لحاظ این که خلاف مقررات مذکور اصدار یافته است، با اکثریت آراء خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و مستندا بماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود

رئیس هیأت دیوان عدالت اداریاسماعیل فردوسی پور

کدمنبع: 4990