رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بخشنامه های شماره ۱۰۸۶۵/۴ – ۵/۸/۷۱ و ۴۶۸۵/ج -۱۳/۶/۷۰

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بخشنامه های شماره ۱۰۸۶۵/۴ – ۵/۸/۷۱ و ۴۶۸۵/ج -۱۳/۶/۷۰

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای حسن فامیل دردشتی با وکالت خانم بهشید ارفع نیا
موضوع	ابطال بخشنامه های شماره ۱۰۸۶۵/۴ – ۵/۸/۷۱ و ۴۶۸۵/ج -۱۳/۶/۷۰
کلاسه پرونده	۱۰۵/۷۵
تاریخ رأی	شنبه ۱ شهريور ۱۳۷۶
شماره دادنامه	۷۶/۶۴

مقدمه:شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: براساس پروانه ساختمانی، موکل برابر ضوابط قانونی اقدام به ایجاد عرصه واحداث بنای صنعتی (تعمیرگاه) نموده است با مراجعه به شهرداری به منظور پایان کار از بابت ایجاد ۶۵ مترمربع اضافه بنای درحد تراکم صنعتی موضوع را درکمیسیون شماره ۹ تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مطرح و موکل موظف به پرداخت جریمه اضافه بنای موصوف می شود که مقداری از آن پرداخت وبقیه تقسیط می گردد

علیرغم اجرای مفاد رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری با استناد به بخشنامه های شماره ۱۰۸۶۵/۴ – ۵/۸/۷۱ و ۴۶۸۵/ج – ۱۳/۶/۷۰ به لحاظ این که مساحت عرصه ملک کمتراز ۳۰ % می باشد آن را به کمیسیون ماده ۵ جهت تغییر کاربری ارسال داشته است

این عمل جز تضییع حقوق موکل ونادیده گرفتن نتایج حاصل از اجرای قوانین جاری نمی باشد ولذا مستفاد از اصل ۱۳۸ ومستند به بند پ از شق یک ماده ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری به جهت جلوگیری از تضییع حقوق موکل ومخالفت مدلول بخشنامه های مطروحه با قانون تقاضای صدور حکم شایسته مبنی بر رد اعتبار بخشنامه های موصوف را دارد

مدیرکل حقوقی شهرداری تهران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شمار ه ۱۰۱۱۷/۳۱۷ - ۲۳/۴/۷۶ اعلام داشته اند: متعاقب ایجاد مشکلاتی که درپی خرید زمین های با متراژ بالا توسط شرکت های تعاونی مسکن بدون هماهنگی لازم با شهرداری از حیث تعیین کاربری زمین ویا اعلام وجود یا عدم وجود طرح در خصوص آنها بوجود آمد، بخشنامه های موضوع بحث به عنوان اهرمی جهت اجتناب از ایجاد مشکل برای اعضاء تعاونی وشهرداری به تصویب شهرداری می رسد

بدین توضیح که بخشنامه شمار ه۴۶۸۵/م - ۱۳/۶/۷۰ وبند اول بخشنامه ۱۰۸۶۵/م – ۵/۸/۷۱ شهرداری را مکلف می نماید قبل از صدور هرگونه گواهی یا مفاصاحساب جهت املاک با مساحت ۳۰۰۰ متر مربع و بیشتر، مراتب را جهت بررسی دقیق وضعیت کاربری ملک به دبیرخانه کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهر سازی ومعماری ارسال نمایند

لذا از بخشنامه های مزبور که منحصرا شهرداری را ملزم به استعلام در خصوص هدف مورد اشاره از مرجع مزبور نموده است و با توجه به جنبه طریقت آن اعضاء ویا اسقاط حقی مستفاد نمی گردد تا به تبع آن بتوان تضییع حقی را متصور دانست چرا که موضوع استعلام مذکور دربخشنامه های مورد بحث امری نیست که اساسا بتوان آن را خلاف قانون دانست و با ادعای واهی تضییع حق تقاضای ابطال آن را نمود

درمقابل کمیسیون مقرر درماده ۵ قانون صدرالاشعار با تکیه برصلاحیت واختیارات قانونی خود اختیار تعیین و یا تغییر کاربری را حسب ضرورت دارا می باشد، حال چنان چه تغییر کاربری ملک متنازع فیه به تصویب رسد همانند سایر موارد درهنگام اجرای طرح حق وحقوق مالکانه مالک پرداخت خواهد شد

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت الله موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اتفاق آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید

رای هیات عمومی: بخشنامه شماره ۱۰۸۶۵/۴ - ۵/۸/۷۱ و ۴۶۸۵/ج - ۱۳/۶/۷۰ مشعربرکیفیت شیوه اجرایی شهرداری های تابعه دراجرای تکالیف مربوط به شرح مندرج دربخشنامه مذکور متضمن وضع قاعده خاص موجد رابطه حق وتکلیف نیست تا از مصادیق مقررات دولتی موضوع ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری تلقی شود لذا قابل طرح ورسیدگی تشخیص نگردید

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری سید ابوالفضل موسوی تبریزی

کدمنبع: 5348