رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بند «و» ماده ۳ صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال بند «و» ماده ۳ صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای مهدی به آبادی
موضوع	ابطال بند «و» ماده ۳ صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان
کلاسه پرونده	۹۶/۸۴۵
تاریخ رأی	سه شنبه ۶ آذر ۱۳۹۷
شماره دادنامه	۱۷۹۰

شماره دادنامه: ۱۷۹۰ تاریخ دادنامه: ۶/۹/۱۳۹۷

شماره پرونده: ۹۶/۸۴۵

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای مهدی به آبادی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند و ماده ۳ صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان

گردش کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بند و ماده ۳ صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" احتراما با توجه به لایحه پیوست بند (و) ماده ۳ تصمیم کمیته ۴ نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ که شهردار وقت گرگان و مدیرکل راه و شهرسازی استان و معاونت عمرانی استانداری و رئیس سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان آن را امضاء نمودند و جهت اجرا ابلاغ نموده اند، مستند به ماده ۴ و ۳۳ قانون نظام مهندسی ساختمان و دو

رأی هیأت عمومی

دیوان عدالت اداری به شماره ۳۷۶، ۳۷۵، ۳۷۴-۲۸/۵/۱۳۸۶ و رأی شماره ۹۹-۱۴/۲/۱۳۹۴ خلاف قانون و مقررات و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده بوده است، با توجه به رأی شماره ۳۷۶، ۳۷۵، ۳۷۴-۲۸/۵/۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری استدعای اعمال ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین

دادرسی دیوان عدالت اداری با توجه به اینکه مجددا برخلاف مفاد رأی مارالذکر مجددا گرفتن مجری را به مالکان احداث ساختمان تکلیف و اجباری نموده اند از تاریخ تصویب و خارج از نوبت تقاضای ابطال دارم

ضمنا در صورت عدم موافقت با ماده ۹۲ تقاضای ابطال موارد خواسته شده مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری دارم

"

متن لایحه تکمیلی به قرار زیر است

" ریاست محترم دیوان عدالت اداری

موضوع: اعمال ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲

طرف شکایت: ۱- شهرداری گرگان ۲- اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان ۳- استانداری گلستان ۴- سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان

خواسته: ابطال بند و ماده ۳ تصمیم صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ از تاریخ تصویب

سلام علیکم

احتراما به استحضار عالی می رساند، مطابق ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مقرر شده است که چنانچه مصوبه ای در هیأت عمومی ابطال شود، رعایت مفاد

رأی هیأت عمومی

در مصوبات بعدی الزامی است

هرگاه مراجع مربوط مصوبه جدیدی مغایر

رأی هیأت عمومی

تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت، بدون رعایت مفاد ماده ۸۳ قانون مذکور و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده در هیأت عمومی مطرح می نماید

ریاست محترم همان طور که مستحضرید، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در بند الف رأی شماره ۳۷۶، ۳۷۵، ۳۷۴-۲۸/۵/۱۳۸۶ به استناد ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۴، ماده ۹ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون مارالذکر که اشعار داشته کلیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقیقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری اجرا شود و مالکان را برای انجام امور مختلفساختمانی خود مکلف به استفاده از مجریان مذکور نموده است، خلاف قانون و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن یعنی هیأت وزیران، تشخیص و حکم به ابطال آن صادر فرموده است

در صورتجلسه تصمیم کمیته ۴ نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ با حضور اعضای معاون عمرانی استانداری گلستان و شهردار گرگان و مدیرکل راه و شهرسازی استان گلستان و رئیس سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان در بند (و) ماده ۳ تصمیم کارگروه مزبور که جهت اجرا به ادارات ذیربط ابلاغ شده است، با تفسیری ناصحیح از مقررات، مستند به قانون نظام مهندسی ساختمان، مالکان متقاضی احداث ساختمان را مکلف به سپردن اجرای تمامی عملیات اجرایی ساختمان منحصرا به مجری در سالهای ۱۳۹۲ تا ۱۳۹۶ بر اساس متراژ مساحت ساختمان و از ابتدای سال ۱۳۹۶ برای کلیه ساختمانها با هر مساحتی در شهر گرگان و استان گلستان الزامی نموده است

ریاست محترم همان طور که مشخص هست بعد از صدور رأی شماره ۳۷۶، ۳۷۵، ۳۷۴-۲۸/۵/۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بند (و) ماده ۳ تصمیم کمیته ۴ نفره در استان گلستان در بی توجهی آشکار و تعارض با رأی لازم الاتباع صادره از هیأت عمومی و ماده ۴ و ۳۳ قانون نظام مهندسی ساختمان و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن بوده است، مضاف بر اینکه در قانون نظام مهندسی تشکیل این چنین کمیته ای برای اتخاذ تصمیم در خصوص افزایش تعرفه های مهندسی و یا الزام مالکین که قصد احداث ساختمان دارند به گرفتن مجری پیش بینی نشده است و از اختیارات قانونی ایشان این گونه تصمیم گیریها خارج و اقدام کمیته مزبور خلاف قانون و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن بوده لذا در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، استدعای رسیدگی خارج از نوبت و ابطال بند و ماده ۳ تصمیم کمیته ۴ نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ موضوع قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان از تاریخ تصویب مورد تمناست

ضمنا لازم به ذکر است اخیرا نیز مجددا هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برابر دادنامه لازم الاتباع شماره ۹۹- ۱۴/۲/۱۳۹۴ ماده ۷ از فصل سوم از مبحث دوم و بند ۱۹-۱-۹ فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان درخصوص الزام مالکان متقاضی احداث ساختمان به اخذ قرارداد با مجری جهت اجرای کلیه عملیات ساختمانی را خلاف قانون تشخیص و حکم به ابطال آن مواد مغایر با قانون صادر فرموده است که این رأی تاکیدی بر رأی سابق الصدور هیأت عمومی هست، علیهذا مراتب جهت استحضار عالی شما تقدیم می گردد

بذل توجه و عنایت شما عالی مقام در صدور اوامر، مستندا به ماده ۹۲ قانون دیوان، مورد استدعاست

ضمنا در صورت عدم موافقت با اعمال ماده ۹۲ تقاضای ابطال موارد خواسته شده را مستندا به بند ۱ ماده ۱۲ و ۸۸ قانون دیوان دارم

"

متن صورتجلسه مورد اعتراض به شرح زیر است

" ۳- با توجه به ابلاغ تعرفه بر اساس مبحث دوم مقررات ملی ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان مقرر گردید درخواستها و مکاتبه های مربوط به تعرفه ابلاغی توسط سازمان مذکور پاسخ داده شود

ضمن بررسی های پیشنهادی مجریان که پیوست می باشد موارد ذیل به تصویب رسید:

و) نظر به قانون نظام مهندسی ساختمان و ماده ۷ فصل سوم مبحث دوم مقررات ملی تمامی عملیات اجرایی ساختمان باید منحصرا توسط سازندگان مسکن و ساختمان که در زمینه اجرا حسب مورد دارای مجوز یا پروانه اشتغال از وزارت راه و شهرسازی می باشند ( به عنوان مجری) انجام شود که بدین ترتیب سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مکلف گردید طی مدت ۴ سال دامنه شمول سازندگان مسکن و ساختمان و رأسا به کلیه ساختمانها به شرح ذیل تعمیم دهد

۱- ابتدای سال ۱۳۹۲ ساختمانهای با متراژ ۱۰۰۰ مترمربع به بالا و یا ۶ سقف به بالا و یا دارای زیر زمین با هر متراژ و سقف

۲- از ابتدای سال ۱۳۹۳ ساختمانهای با متراژ ۷۵۰ مترمربع به بالا و یا ۵ سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با هر متراز و سقف

۳- از ابتدای سال ۱۳۹۴ ساختمانهای با متراژ ۵۰۰ مترمربع به بالا و یا ۴ سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با هرمتراژ و سقف

۴- از ابتدای سال ۱۳۹۵ ساختمانهای با متراژ ۲۵۰ مترمربع به بالا و یا ۳ سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با هر متراژ و سقف

۵- از ابتدای سال ۱۳۹۶ برای کلیه ساختمانها

- قائم مقام وزیر و مدیرکل راه و شهرسازی استان گلستان "

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان به موجب لایحه شماره ۱۴۹۰۲/۲۲۳/۹۷ -۲۲/۳/۱۳۹۷ توضیح داده است که:

" مدیر دفتر محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و صلوات بر محمد و آل محمد(ص)

احتراما در خصوص پرونده کلاسه ۹۶/۸۴۵ و شماره پرونده ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۰۶۴۷ موضوع دادخواست آقای مهدی به آبادی به طرفیت این اداره کل به خواسته ابطال بند (و) ماده ۳ تصمیم صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ بدین وسیله لایحه دفاعیه به شرح ذیل تقدیم می گردد:

۱- با عنایت به ماده ۱۰ تصویب نامه شماره ۴۶۰۵/ت۲۸۵۴۹ه-۲۲/۴/۱۳۸۳ هیأت وزیران ( بند ۲-۴-۲ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان- نظامات اداری) اشعار می دارد: مجری ساختمان در زمینه اجرا، دارای پروانه اشتغال به کار از وزارت راه و شهرسازی است و مطابق با قراردادهای همسان که با مالکان منعقد می نماید اجرای عملیات ساختمان را بر اساس نقشه های مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد بر عهده دارد، مجری ساختمان نماینده فنی مالک در اجرای ساختمان بوده و پاسخ گوی کلیه مراحل اجرای کار به ناظر و دیگر مراجع کنترل ساختمان می باشد

در تبصره این ماده مقرر شده است: شهرداریها و سایر مراجع صدور پروانه ساختمانی موظفند نام و مشخصات مجری واجد شرایط را که توسط مالک معرفی شده و نسخه ای از قرارداد منعقد شده با او را در اختیار شهرداری و سازمان نظام مهندسی ساختمان استان قرار داده است، در پروانه مربوطه قید نمایند

مالکانی که دارایپروانه اشتغال به کار در زمینه اجرا می باشند، نیازی به ارائه قرارداد ندارند

۲- مفاد ماده ۱۰ فوق در بند ۱۲-۱-۳-۹ مبحث دوازدهم مقررات ملی ساختمان ( ایمنی و حفاظت کار در حین اجرا) مصوب ۱۳۹۲ نیز قید شده و بر اساس بند ۱۲-۱-۳-۱۰ صاحب کار (مالک یا قائم وی)، اجرای عملیات ساختمانی را بر طبق قرارداد کتبی به سازنده (مجری) واگذار می نماید

از آنجا که حفظ حداقل کیفیت ساختمانها و ارتقای کیفیت و طول عمر آنها، رعایت ضوابط شهرسازی و مقررات ملی ساختمان، صرفه جویی در منابع ملی از جمله مصرف انرژی، همچنین کاهش حوادث ساختمانی که متاسفانه در سالهای اخیر قریب نیمی از حوادث ناشی از کار را تشکیل می دهد، بدون تردید مستلزم اجرای عملیات ساختمانی توسط اشخاص دارای صلاحیت اجرای ساختمان اعم از اشخاص حقوقی (شرکتهای مجری و انبوه ساز و اشخاص موضوع ماده ۱۵ آیین نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۵) و اشخاص حقیقی دارای صلاحیت اجرای ساختمان ( مهندسان، کاردانان، معماران تجربی و انبوه سازان حقیقی) است که به موجب ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال ۱۳۷۴ اشتغال آنان از طریق اخذ پروانه اشتغال به کار مدرک صلاحیت حرفه ای باید به تایید وزارت راه و شهرسازی و وزارت کشور ( مقرر در ماده ۴ قانون) می رسید

حال آن که در سال ۱۳۸۳ به شرح فوق به تصویب هیأت محترم وزیران رسیده است و لذا اشخاص حقیقی و حقوقی به اجرای عملیات ساختمانی مستلزم داشتن این صلاحیت حرفه ای است طبق نص صریح ماده ۳۲ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سا ل۱۳۷۴، تخلف از قانون محسوبمی گردد

با نگرش به اینکه طبق بند ۹ ماده ۲ و ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان رعایت مقررات ملی ساختمان الزامی است و از طرفی ماده ۳ تصویب نامه یاد شده فوق ( بند ۲-۲-۲ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان- نظامات اداری) مقررات ملی ساختمان را در سراسر کشور لازم الاجرا نموده است لذا الزام فوق یعنی اجرای عملیات ساختمانی توسط اشخاص دارای صلاحیت در سراسر کشور لازم الاجرا است

۳- در این راستا اشخاص دارای صلاحیت اجرا باید وظایف مشروحه خود در مواد ۱۱ الی ۱۸ تصویب نامه فوق ومواد ۲ تا ۳ الی ۲-۴-۱۲ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان- نظامات اداری و وظایف محوله در مباحث مقررات ملی ساختمان و سایر مدارک لازم الاجرا را به طور کامل و دقیق رعایت نمایند و توجه داشته باشند که مسئولیتهای این وظایف را عهده دار هستند

سازندگان ( مجریان) حسب بند ۳-۱-۱ پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان همانند سایر اعضای حقیقی و حقوقی سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مکلفند بلافاصله پس از عقد قرارداد اجرای ساختمان مراتب را با ذکر مشخصات فنی و ملکی نوع خدمات، تعداد کار و زیربنای آن کتبا به سازمان استان اعلام نمایند و عدم اقدام در این خصوص تخلف انتظامی محسوب می گردد

۴- لازم به ذکر است ماده ۴۰ تصویب نامه هیأت وزیران مقرر می دارد دستورالعمل های موضوع این آیین نامه ظرف مدت ۶ ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می شود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد این آیین نامه یا دستورالعملهای مربوط، طبق نظر وزارت مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد

این مفهوم در بند ۲-۱۱-۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان نیز قید شده است و در این راستا دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان طی شماره ۰۲/۱۰۰/۵۶۰۹۶-۲/۱۱/۱۳۸۷ توسط وزیر وقت ابلاغ شده است که تاکنون به قوت خود باقی بوده و با در نظر داشتن اصلاحیه های بعدی ابلاغی، ملاک عمل است

ضمنا یاد آوریمی نماید در خصوص موضوع فوق، مفاد نظریه مقام عالی وزارت نیز که طی شماره ۰۲/۱۰۰/۵۴۸۸۸-۱۵/۱۰/۱۳۹۳ (۶/۹۳-۱۰/۱۰/۱۳۹۳) به استناد ماده ۱۲۳ آیین نامه اجرایی صادر و طی نامه شماره ۴۰۰/۵۵۵۷۴-۲۱/۱۰/۱۳۹۳ ابلاغ شده باید لحاظ گردد که بر اساس این نظریه انتخاب مهندسان و اشخاص دارای صلاحیت اجرا به عنوان سازنده (مجری یا پیمانکار) و واگذاری خدمات مذکور به آنان از حقوق مسلم شهروندان بوده و انتخاب پروژه برای پذیرش ارائه خدمات مذکور از حقوق اساسی مهندسان (اشخاص دارای صلاحیت اجرا) می باشد و برای سازمانهای استانها در خصوص ارجاع کارهای فوق به اعضاء و دریافت بهای این خدمات وظیفه و اختیاری در قانون و آیین نامه اجرایی احصاء و مقرر نشده است

بدیهی است سازمانهای نظاممهندسی ساختمان استانها صرفا موظفند بر حسن انجام خدمات مهندسی اعضای خود نظارت نمایند

۵- در پایان لازم به توضیح است که تمامی قوانین، آیین نامه ها و بخشنامه های مربوط به صنعت ساختمان (در حوزه مقررات ملی ساختمان) توسط وزارت متبوع به این اداره کل و سایر ادارات کل استانها ابلاغ می گردید و بدیهی است هرگونه ابطال یا تغییر در مقررات ابلاغی گذشته نیز می بایست توسط وزارت متبوع ابلاغ گردد تا ماهیت و قابلیت اجرایی برای این اداره کل پیدا نماید که در موضوع مطروحه تاکنون ابلاغی مبنی بر ابطال واصل نشده است و در این خصوص صرفا مکاتبه مدیرکل دفتر سازمانهای نظام مهندسی و تشکلهای حرفهای وزارت متبوع واصل شده است که مبنی بر ادامه اجرای قانون در بحث مجری ذیصلاح می باشد

علی ایحال با عنایت به موارد معنونه تقاضای رد شکایت شاکی را مسالت دارد

"

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۶/۹/۱۳۹۷ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است

رأی هیأت عمومی

با توجه به حکم ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال ۱۳۷۴ مبنی بر اینکه از تاریخی که وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشهای ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می شود و مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است

تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی به عهده وزارت مسکن و شهرسازی و با کسب نظر وزارت کشور بوده و کمیته چهار نفره اختیاری مبنی بر تعیین مجریان مذکورندارد، بنابراین بند (و) ماده ۳ صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ ۲/۷/۱۳۹۲ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان به لحاظ خارج بودن از حدود اختیارات کمیته مزبور مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود

با اعمال ماده ۱۳ قانون پیش گفته و تسری ابطال مصوبه به زمان تصویب آن موافقت نشد

محمدکاظم بهرامی

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

کدمنبع: 11702