رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال قسمتی از بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی مصوب ۲۹/۷/۶۳ مجلس شورای اسلامی

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال قسمتی از بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی مصوب ۲۹/۷/۶۳ مجلس شورای اسلامی

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای احمد صادقی شرع دادگاه نظامی 2 اصفهان و آقای سید احمد مبرقع
موضوع	ابطال قسمتی از بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی مصوب ۲۹/۷/۶۳ مجلس شورای اسلامی
کلاسه پرونده	۶۷/۳۷ و ۶۸/۹۰
تاریخ رأی	پنج‌شنبه ۱۶ فروردين ۱۳۶۹
شماره دادنامه	۶۹/۴، ۲

مقدمه:الف)قاضی شرع دادگاه نظامی ۲ اصفهان به شرح نامه شماره ۶۷/۲۸/۲ دن مورخ ۱۲/۵/۶۷ اعلام داشته است ۱ – در تبصره ذیل ماده ۳ قانون وظیفه عمومی و آیین نامه های اجرایی آن جدیدا و قدیما عنوان شده کسی که بین سن واقعی و سنی که در شناسنامه منعکس است بیش از ۵ سال تفاوت سنی باشد الی آخر و حال آنکه در دستورالعمل ۸۰/۱۵/۴۰۱ – ۱/۷/۶۶ سه قید بلا دلیل اضافه شده یک مشمول غیبت نداشته باشد دو سی و پنج ساله باشد سه متاهل با دو فرزند و لذا افراد متعددی که از نظر قانونی واقعا مشمول نیستند ولی با استناد به همین بخشنامه و دستورالعمل کسی به آنها توجهی نمی کند و حال آنکه این دستورالعمل مخالف صریح قانون و آیین نامه اجرایی آن است ۲ – در ماده ۴۴ قانون نظام وظیفه یکی از موارد کفالت یگانه مراقب مادر بودن است ولی در آیین نامه اجرایی مقید شده به اینکه اگر مادر مطلقه است باید طلاق قبلی از سن ۱۶ سالگی مشمول باشد و اخیرا شرط ثبت در محضر هم اضافه شده و حال آنکه این دو قید هم ظاهرا خلاف صریح قانون است و سبب تضییع حق عده ای می گردد لذا خواهشمند است ضمن برخورد قانونی با موارد مذکور این دادگاه را نیز از نتیجه امر مطلع فرمایید

با انجام تبادل لایحه معاون فرمانده ناجا در امور وظیفه در مقام پاسخ به شرح نامه شماره ۶۷ – ۴۲۵ – ۱۰ – ۰۶ - ۴۰۱ – ۳/۷/۶۶ اعلام داشته است، در مورد بند یک شکواییه شاکی به عرض می رساند که دستورالعمل ۸۰ – ۱۵ – ۴۰۱ مورخ ۱۰/۷/۶۶ این اداره به موجب دستورالعمل ۲۲۷ – ۱۵ – ۴۰۱ مورخ ۱/۷/۶۷ لغو گردیده است بنابراین موضوع شکایت شاکی منتفی می باشد

در مورد بند ۲ شکواییه شاکی نظر به اینکه تصویب آیین نامه در حدود اختیارات هیأت دولت است بنابراین مورد اخیر ارتباطی به این اداره نداره

با ارسال یک نسخه از نامه قاضی شرع دادگاه نظامی ۲ اصفهان برای اداره کل حقوقی هیأت و زیران اداره مزبور به شرح نامه شماره ۷۷۲۱۶ – ۲۱/۹/۶۸ در مقام پاسخ اعلام داسته است، مطابق بند الف ماده ۴۴ قانون وظیفه عمومی معافیت کفالت مشمولی که یگانه مراقب و نگهدارنده مادراست مقید و موکول به این شده که مادر قادر به اداره امور خود نباشد علیهذا هیأت محترم و زیران برای احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود دو روش در آیین نامه اجرایی منظور نموده است یکی آنکه بر اساس تبصره ماده ۱۲۴ هیأت پیش بینی شده در تبصره ۲ ماده ۲۱ قانون خدمت وظیفه عمومی نسبت به موضوع رسیدگی نماید چنان چه در بند های ۱ و ۳ و ۵ و ۶ ماده ۱۲۴ نیز رسیدگی و احراز عدم قدرت پدر، جد، برادر نیز برعهده هیأت رسیدگی محول شده است و روش دیگر ارائه مدارک موضوع بند ۲ ماده ۱۲۴ است که در این صورت فقدان قدرت، احراز شده تلقی می شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت احراز شده تلقی می شود و نیاز به بررسی ماهوی فقدان قدرت در هیأت مزبور نمی باشد

با توجه به مراتب فوق و نظر به اینکه صدور معافیت کفالت برای یگانه مراقب و نگهدارنده مادر به بند ۲ ماده ۱۲۴ نبوده و قانونگزار روش خاصی جهت احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود را مشخص ننموده لذا ایرادی به بند۲ ماده ۱۲۴ که در مقام بیان آیین و روش اجرای کار است به نظر نمی رسد و طبعا کسانیکه فاقد مدارک مذکور در این بند هستند می توانند مطابق تبصره ذیل این بند وضعیت خود را به هیأت رسیدگی منعکس نمایند چنان چه در مورد مشمولین مراقب پدر، برادر، جد نیز هیأت رسیدگی اقدام می نمایند

ب)آقای سید احمد مبرقع نیز طی دادخواست تقدیمی به دیوان اعلام داشته اند با توجه به اینکه طبق بند الف ماده ۴۴ قانون وظیفه عمومی مصوب ۲۹/۷/۶۳ صراحتا استفاده معافیت کفالت جهت یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر

را مجاز تشخیص داده است با دقت بر این نکته که پدر و اجد تنها فرزند ذکور چنان چه مشمول این معافیت گردد و لو آنکه سن مشارالیه متجاوز از ۶۵ سال باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگر شدن را دارد و حال آنکه مادر متجاوز از ۵۰ سال سن چنین امکانی را ندارد و همچنین عقلا نیز ایجاب می نماید چنان چه قانونگزار معافیتی جهت پدر ذکر نموده یقینا در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ می نماید و مضافا آنکه بر طبق نص ماده ۱۴۴ افراد شمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر یا جد یا برادر یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمه مادر نیز هیچ گونه قید و شرط و تخصصی ذکر نگردیده است علیهذا با عنایت به مطالب مذکور آن قسمت از بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی که جهت استفاده معافیت کفالت مادر و اجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را اضافه نموده است بر خلاف اصل قانون بوده و تقاضای ابطال آن را دارد

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت اله سید ابوالفضل موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی می نماید: رای هیات عمومی:آن بخش از بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی با این عبارت در صورت مطلقه بودن باید تاریخ ثبت طلاق در دفتر اسناد رسمی قبل از ورود به سن ۱۶ سالگی مشمول باشد با عنایت به این امر که در بند الف از ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی به صورت مطلق به معاف بودن یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشد اشاره شده و اضافه شدن قید به آن آیین نامه موجب تضییق دامنه مشمول ماده قانون می گردد خلاف اطلاق بند الف ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی شناخته شد بنا به مراتب هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مستندا به ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری

بند ۲ ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطال می نماید و نظر به اینکه به موجب نامه شماره ۶۷ – ۴۵۳ -۱۰ – ۰۶ -۴۰۱ مورخ ۳/۷/۶۷ معاونت محترم ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران در امور وظیفه دستورالعمل شماره ۸۰ – ۱۵ – ۴۰۱ مورخ ۱۰/۷/۶۶ به موجب دستورالعمل شماره ۲۲۷ – ۱۵ – ۴۰۱ مورخ ۱/۷/۶۷ لغو گردیده موضوع شکایت حاکم شرع محترم دادگاه نظامی ۲ اصفهان از دستورالعمل یاد شده سالبه به انتفاء موضوع است

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداریسید ابوالفضل موسوی تبریزی

کدمنبع: 4472