رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال قسمت (توجه ) ذیل بخش دوم بخشنامه شماره ۷ مشترک فنی و درآمدسازمان تامین اجتماعی

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال قسمت (توجه ) ذیل بخش دوم بخشنامه شماره ۷ مشترک فنی و درآمدسازمان تامین اجتماعی

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای پیمان خواجه نژاد
موضوع	ابطال قسمت (توجه ) ذیل بخش دوم بخشنامه شماره ۷ مشترک فنی و درآمدسازمان تامین اجتماعی
کلاسه پرونده	۱۱۸۳/۹۱
تاریخ رأی	سه شنبه ۲۵ آبان ۱۳۹۵
شماره دادنامه	۵۶۲

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای پیمان خواجه نژاد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت توجه ذیل بخش دوم بخشنامه شماره ۷ مشترک فنی و درآمد سازمان تامین اجتماعی استان گلستان به شماره ۲۵۵۵۲/۲۰-۷/۴/۱۳۸۹

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمت توجه ذیل بخش دوم بخشنامه شماره ۷ مشترک فنی و درآمد سازمان تامین اجتماعی استان گلستان به شماره ۲۵۵۵۲/۲۰-۷/۴/۱۳۸۹ را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" احتراما، به استحضار می رساند قانون بیمه اجتماعی کارگران ساختمانی در سال ۱۳۵۲ و همچنین در سال ۱۳۸۶ با هدف تامین و تحت پوشش قرار دادن قشر کارگران ساختمانی که در احداث ساختمانها فعالیت دارند به تصویب مجلس محترم شورای اسلامی رسیده است

ماده ۲ قانون مذکور کارگران شاغل در کارهای ساختمانی در موارد زیر را از شمول قانون خارج و کماکان تابع قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و اصلاحات بعدی آن دانسته است

۱- وزارتخانه ها، سازمانها، موسسات، شرکتهای دولتی و وابسته به دولت، موسسات عمومی غیر دولتی، شهرداریهابانکها و موسسات عام المنفعه و نیز کارخانجات دارای پروانه بهره برداری اعم از این که انجام کار را به پیمانکار واگذار نمایند و یا رأسا انجام دهند

۲- در مورد آن دسته از کارهای ساختمانی مشمول این قانون که انجام آنها از طریق انعقاد پیمان به پیمانکار واگذار می گردد حق بیمه کارگران پیمانکار بر اساس ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی وصول خواهد شد

مطلب قابل توجه در بند یک موارد خارج از شمول قانون مذکور عنوان (کارخانجات دارای پروانه بهره برداری) است

نظریه معاونت حقوقی و امور مجلس سازمان تامین اجتماعی وقت در پاسخ به شکایات شماره ۹۷۴۰۱/د/۷۱-مورخ ۱/۸/۱۳۷۸ و شماره ۴۳۷۵/د/۷۱-۱۶/۵/۱۳۷۸ طرح شده در دیوان عدالت اداری دلالت بر آن دارد که فعالیتهائی که پروانه تاسیس یا بهره برداری آنها از سوی مراجع غیر صنفی از قبیل: صنایع، صنایع سنگین، معادن و فلزات و غیره صادر گردد از جمله فعالیتهای صنفی خارج و در زمره واحدهای کارخانه ای محسوب می گردند

مکاتبات انجام شده توسط اداره کل تامین اجتماعی استان نیز حاکی از آن است که اشراف کامل بر این امر از سوی مسؤولین آن سازمان وجود داشته است

نظر به این که ایجاد واحدهای صنعتی، کارخانجات و سایر فعالیتهای فوق الذکر با اخذ موافقت اصولی از مراجع ذی ربط مانند وزارت صنعت، معدن و تجارت، وزارت جهاد کشاورزی، سازمان میراث فرهنگی، صنایع دستی و گردشگری و سایر سازمانها و وزارتخانه های صادر کننده مجوز این گونه واحدها صورت می گیرد

توجه حضرتعالی را به مطلب قید شده ذیل بخش دوم بخشنامه شماره ۷ مشترک فنی و درآمد سازمان تامین اجتماعی به شماره ۲۵۵۵۲/۲۰-۷/۴/۱۳۸۹ جلب می نمایم که مرجع تشخیص کارخانجات از سایر کارگاهها را پروانه تاسیس یا بهره برداری صادر شده از سوی وزارت صنایع و معادن دانسته است

اولا: متن قانون بیمه اجتماعی کارگران ساختمانی مصوب ۹/۸/۱۳۸۶ مجلس محترم شورای اسلامی به هیچ وجه حاوی چنین مطلبی نمی باشد

ثانیا: بر اساس این نظریه آیا تکلیف آن دسته از واحدهای تولیدی و کارخانجات که کد آیسیک آنها مربوط به وزارت جهاد کشاورزی می باشد چه می شود؟

ثالثا: آیا اصولا اگر سازمان تامین اجتماعی تاکید بر اجرای جزء به جزء مفاد قانون مزبور را دارد چرا در متن بخشنامه ابلاغی خود عنوان پروانه تاسیس را اضافه نموده است؟ آیا واقعا این تحلیل که منظور از کارخانجات در قانون واحدهای غیر صنفی دارنده پروانه تاسیس از مراجع رسمی تحت امر وزارتخانه های مربوط بوده و به کرات در نظریات معاونت حقوقی و امور مجلس سازمان مذکور به آن اشاره شده است سخت تر و دشوارتر از تغییر اعمال شده توسط سازمان تامین اجتماعی بوده است و یا این که صرفا هدف چیزی جز منفعت طلبی سازمان مذکور آن هم به بهاء از بین رفتن تولید در بخش کشاورزی و سایر بخشهای تولیدی کشور بوده است

اساسا این سوال مطرح است چگونه ممکن است در قوانین جاری کشوری که معافیتهای مالیاتی و حتی پرداخت حق بیمه سهم کارفرمایی مشمول بخش کشاورزی به منظور حمایت از واحدهای تولیدی این بخش وضع شده است در حالی که (واحدهای صنعتی از چنین معافیتهایی برخوردار نیستند) این گونه مورد بی مهری و بی عنایتی مسؤولین ذی ربط قرار گیرند

اصولا قانونگذار واحدهای تولیدی را بنا بر دو ویژگی مهم از شمول قانون مذکور خارج کرده است:

الف) اصل تولید که همواره به عنوان یکی از اساسی ترین شاخصه های توسعه ملی مطرح بوده است

ب) ایجاد شغل پایدار که در صدر وظایف و اهداف وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی می باشد

بدیهی است که هدف قانونگذار حفظ حقوق کارگران ساختمانی با لحاظ نمودن جلوگیری از مشکلات و تبعاتی که این قانون و تعمیم آن به بخش تولید می تواند وارد نماید بوده است و این موضوع چیزی از مسؤولیت کارفرما در قبال تامین حقوق کارگر ساختمانی نمی کاهد و این گونه واحدها بر اساس قانون بیمه تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و اصلاحات بعدی آن موظف به پرداخت حق بیمه کارگران ساختمانی در طول زمان اجرای پروژه خواهند بود و این امر با بازرسی از سوی شعب تامین اجتماعی نظارت خواهد شد

لازم به ذکر است اعمال بخشی از بخشنامه مذکور که مورد درخواست جهت ابطال می باشد منجر به تحمیل هزینه های هنگفت تولید در بخش کشاورزی و سایر بخشها در استان شده است که بازتاب آن عدم مراجعه تولید کنندگان جهت اخذ پروانه ساختمانی و در نتیجه بعضا بروز ساخت و سازهای غیر مجاز و ایجاد بی انگیزگی و اعترضاتی از سوی سرمایه گذاران و تولید کنندگان شده است که امید است با ارائه طریق و با ابطال بند موصوف از بخشنامه مذکور در سالی که از سوی مقام معظم رهبری به نام سال تولید ملی و حمایت از کار و سرمایه ایرانی نامگذاری شده است، گامی در جهت لبیک به ندای رهبر فرزانه مان بردارید

"

متن بخشنامه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است

" بخش دوم:

کارگران و فعالیتهای ساختمانی مستثنی شده از قانون بیمه های اجتماعی کارگران ساختمان:

کارگران شاغل در کارهای ساختمانی موسسات زیر اعم از این که انجام کار به پیمانکار واگذار یا رأسا توسط این موسسات تصدی شود از شمول قانون فوق خارج می باشند و حق بیمه کارگران پیمانکار یا موسسات یاد شده کما کان مطابق قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و اصلاحات بعدی آن و بر اساس مواد ۲۸ و ۳۸ قانون تامین اجتماعی وصول خواهد شد

در نتیجه حق بیمه ای که اشخاص مذکور به هنگام دریافت پروانه ساختمان پرداخت نموده اند، جنبه علی الحساب داشته و در زمان محاسبه و وصول حق بیمه مربوطه طبق قانون تامین اجتماعی مبالغ پرداختی بابت بیمه اجتماعی کارگران ساختمانی به حساب آنها منظور و از حق بیمه محاسبه شده کسر می گردد

۱) عملیات ساختمانی که انجام کار با انعقاد قرارداد به پیمانکار واگذار می گردد

۲) وزارتخانه، سازمانها، موسسات و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت

۳) موسسات عمومی غیر دولتی

۴) شهرداریها

۵) بانکها

۶) موسسات عام المنفعه

۷) کارخانجات دارای پروانه بهره برداری اعم از اینکه انجام کار را به پیمانکار واگذار نمایند یا رأسا انجام دهند

توجه: مرجع تشخیص کارخانجات از سایر کارگاهها، پروانه تاسیس یا بهره برداری صادره از سوی وزارت صنایع و معادن می باشد

"

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره ۲۶۴۷/۹۲/۷۱۰-۵/۶/۱۳۹۲ توضیح داده است که:

" دفاعیات ماهوی

۱- طبق تبصره ۱ ماده ۲ قانون بیمه اجباری کارگران ساختمانی مصوب ۲۱/۸/۱۳۵۲ مجلس شورای ملی، کارگران شاغل در کارهای ساختمانی موسسات دولتی یا وابسته به دولت و شهرداریها و موسسات عام المنفعه و بانکها اعم از این که انجام کار به پیمانکار واگذار یا رأسا توسط موسسات مذکور تصدی شود و همچنین کارگران ساختمانی کارخانجات که مقررات قانون بیمه های اجتماعی درباره آنها اجرا شده و می شود مشمول مقررات این قانون نخواهند بود

۲- در ماده ۲ قانون بیمه های اجتماعی کارگران ساختمانی مصوب ۹/۸/۱۳۸۶ مجلس محترم شورای اسلامی نیز کارگران شاغل در کارهای ساختمانی مربوط به وزارتخانه ها و ، نیز همانند قانون سال ۱۳۵۲ از شمول این قانون خارج و کما کان تابع قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و اصلاحات بعدی آن هستند

لیکن به استناد تبصره ۲ ماده۵ قانون مذکور، مبالغی که موقع صدور پروانه طبق مقررات این ماده پرداخت می شود، در محاسبه حق بیمه کارگران پیمانکار موضوع بند ۲ ماده ۲ این قانون محسوب خواهد گردید

۳- وفق مفاد ماده ۵ قانون بیمه های اجتماعی کارگران مصوب ۱۳۸۶، در مواردی که انجام کارهای ساختمانی

مستلزم اخذ پروانه باشد، مراجع ذی ربط مکلفند صدور پروانه را منوط به ارائه رسید پرداخت حق بیمه برای هر مترمربع سطح زیربنا معادل ۴ درصد حداقل دستمزد ماهانه سال درخواست پروانه به حسابی که سازمان تامین اجتماعی اعلام خواهد کرد نمایند

در خصوص کارهای ساختمانی مربوط به وزارتخانه ها، سازمانها، موسسات و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت، موسسات عمومی غیر دولتی، شهرداریها، بانکها و موسسات عام المنفعه و نیز کارخانجات اعم از اینکه رأسا اقدام یا به پیمانکار واگذار می شود با توجه به قراردادهای منعقده، نظر به این که کارفرما مکلف به ارسال لیست حقوق و مزد کارگران شاغل می باشد، هر گونه واریزی مربوط به پروانه ساختمانی در محاسبه حق بیمه کارگران شاغل پروژه ساختمانی پیمانکار منظور می گردد

بنابراین در این خصوص با توجه به این که قرارداد بعد از صدور پروانه انجام می پذیرد

تفکیک این موضوع قبل از صدور آن نیز غیر ممکن بوده که به همین دلیل صدور پروانه منوط به ارائه رسید پرداخت حق بیمه متعلقه می باشد

۴- در متن مواد ۵ و ۱۱ آیین نامه اجرایی مواد ۳ و ۵ قانون یاد شده، مجددا تاکید بر الزام به پرداخت حق بیمه ساختمانی به هنگام اخذ پروانه بوده و پس از ارائه رسید پرداخت حق بیمه نسبت به صدور پروانه ساختمانی مربوطه اقدام می شود و مبالغی که در زمان صدور پروانه طبق مقررات این آیین نامه پرداخت می شود در محاسبه حق بیمه کارگران پیمانکار موضوع بند ۲ ماده ۲ قانون مزبور محسوب خواهد شد

با عنایت به مراتب فوق، اولا حق بیمه به صورت علی الحساب و در اجرای قانون و آیین نامه اجرایی مربوطه دریافت می شود

ثانیا: این موضوع از سال ۱۳۵۲ به استناد ماده ۵ قانون سال ۱۳۵۲ که هیچ تغییری در آن نیز حسب قانون ۱۳۸۶ به عمل نیامده، اجرا می شود

ثالثا: الزام کردن پرداخت حق بیمه به هنگام صدور پروانه در قوانین یاد شده تصریح شده است و هر گونه پرداختی پیمانکار و ، به هنگام صدور پروانه را تعیین تکلیف کرده است و خروج کارگران پیمانکار و یا وزارتخانه ها،

سازمانها، موسسات و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت، موسسات عمومی غیر دولتی، شهرداریها، بانکها و موسسات عمومی غیر دولتی و نیز کارخانجات از شمول قانون موصوف مبنی بر تکلیف کارفرما در ارسال لیست حقوق و مزد با رعایت مواد ۲۸ و ۳۹ قانون تامین اجتماعی می باشد و مبالغ واریزی به هنگام صدور پروانه ساختمانی در محاسبات ۲۰% حق بیمه سهم کارفرمایی کارگران شاغل در پروژه ساختمانی محسوب می شود

رابعا: چگونگی عقد قرارداد پیمان قبل از هر گونه صدور پروانه مشخص نبوده و تفکیکی نیز در قانون قبل از صدور پروانه پیش بینی نشده است

خامسا: در قانون یاد شده در واقع کارگران به دو بخش تقسیم شده اند:

الف) کارگران ساختمانی که فاقد کارفرما و بر اساس کارت مهارت فنی صادر شده و با مراجعه به شعبه و پرداخت ۷% سهم بیمه شده از مزایای قانون تامین اجتماعی برخوردار شده و ۲۰% حق بیمه سهم کارفرمایی این قبیل کارگران از محل صدور پروانه ساختمانی تامین و دریافت می شود

ب) کارگران ساختمانی شاغل در پروژه که دارای کارفرما می باشند و کارفرما مکلف به ارسال لیست کارگران مزبور به شعبه بوده و حق بیمه سهم کارفرمایی از محل حق بیمه پرداختی ساختمانی تامین گردد

لازم به توضیح است در کلیه موارد صدور پروانه ساختمانی، مربوط به وزارتخانه ها، سازمانها، موسسات و شهرکهای [شرکتهای] دولتی و وابسته به دولت، موسسات عمومی غیر دولتی، شهرداریها، بانکها و موسسات عام المنفعه و نیز کارخانجات، در مواردی که رأسا اقدام به عملیات ساختمانی می نمایند، ضمن پرداخت حق بیمه ساختمانی به صورت علی الحساب در ارائه گواهی مربوطه از سوی شعبه، می باید نسبت به ارائه مدارک کامل جهت تشکیل پرونده مطالباتی و ارسال لیست کارگران ساختمانی شاغل در پروژه به همراه حق بیمه سهم بیمه شده و ۳% بیمه بیکاری اقدام و ۲۰ درصد سهم کارفرمایی کارگران غیر ثابت از محل دریافت حق بیمه ساختمانی تامین گردد و در پایان عملیات ساختمانی گردش حساب بدهکار و بستانکار اخذ و با رعایت مقررات اقدام می شود

ضمنا در مواردی که

انجام کارهای ساختمانی مزبور به پیمانکار واگذار می شود، ضمن ارائه یک نسخه از قرارداد منعقده به نزدیکترین شعب محل پروژه و تشکیل پرونده مطالباتی و ارسال لیست حقوق و مزد کارگران ساختمانی شاغل پروژه توسط پیمانکار، حق بیمه ساختمانی (با توجه به توافقات پیمانکار و واگذارنده کار در قرارداد منعقده و مبلغ ناخالص جهت هر مترمربع) در محاسبات حق بیمه کارگران ساختمانی پیمانکار منظور می شود

با عنایت به مراتب فوق و این که ذیل بخشنامه شماره ۷ مشترک فنی و درآمد سازمان، وفق قانون بیمه های اجتماعی کارگران ساختمانی و آیین نامه مربوطه و قانون و مقررات تامین اجتماعی تنظیم شده و تمامی اقدامات سازمان وفق قوانین موصوف صورت پذیرفته لذا ادعای شاکی در این خصوص بلادلیل بوده، تقاضای رد شکایت شاکی مورد استدعاست

"

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۵/۸/۱۳۹۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است

رأی هیأت عمومی

مطابق ماده یک قانون بیمه های اجتماعی کارگران ساختمانی مصوب سال ۱۳۸۶، کارگران شاغل در کارگاههای ساختمانی اعم از ایجاد یا توسعه ساختمان، تجدید بنا، تعمیرات اساسی و یا تخریب مربوط به ساختمان و به ترتیب مندرج در این قانون با نام نویسی و اخذ کد ملی نزد سازمان تامین اجتماعی بیمه می شوند و به موجب ماده ۲ قانون یاد شده مقرر شده است که کارگران شاغل در کارهای ساختمانی در موارد زیر از شمول این قانون خارج و کما کان تابع قانون تامین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و اصلاحات بعدی آن هستند: ۱- وزارتخانه ها،

سازمانها، موسسات و شرکتهای دولتی و وابسته به دولت، موسسات عمومی غیر دولتی، شهرداریها، بانکها و موسسات عام المنفعه و نیز کارخانجات دارای پروانه بهره برداری اعم از این که انجام کار را به پیمانکار واگذار نمایند یا رأسا انجام دهند

۲-

نظر به این که در بند ۱ ماده ۲ قانون فوق الذکر صراحتا کارخانجات دارای پروانه بهره برداری از شمول قانون خارج شده اند بنابراین در قسمت توجه ذیل بخش دوم بخشنامه شماره ۷ مشترک فنی و درآمد سازمان تامین اجتماعی که مرجع تشخیص کارخانجات از سایر کارگاهها را فراتر از حکم قانونگذار پروانه تاسیس یا بهره برداری صادر شده از سوی وزارت صنایع و معادن [ وزارت صنعت، معدن و تجارت] تعیین شده، مغایر قانون است و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود

محمدکاظم بهرامی

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

کدمنبع: 9195