رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال ماده ۱۲۲ آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۴ هیأت وزیران

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال ماده ۱۲۲ آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۴ هیأت وزیران

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای محمدمهدی حسن پور
موضوع	ابطال ماده ۱۲۲ آییننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۴ هیأت وزیران
کلاسه پرونده	۵۳۶/۸۶
تاریخ رأی	دوشنبه ۲۵ آبان ۱۳۸۸
شماره دادنامه	۸۸/۶۳۵

مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، بند (الف) ماده ۴۴ یکی از مشمولین معافیت کفالت را عبارت میداند از یگانه مراقب ونگهدارنده پدر یا مادر ، که قادر به اداره امور خود نباشد منظور از یگانه مراقب همان یگان نگهدارنده و به عبارت دیگر کسی است که تنها سرپرست افراد مشارالیه میباشد مفهوم این بند روشن است

یگانه نگهدارنده اعم است از موردی که مکفول دارای پسران متعددی باشد که تنها یکی از آنها عهدهدار نگهداری مکفول میباشد یا موردی که مکفول دارای تنها یک پسر باشد که عهدهدار نگهداری از مکفول میباشد

ممکن است مکفول چند فرزند داشته باشد که از بین آنها تنها یک نفر توانایی تکفل وی را داشته باشد

چه رجحانی است در مورد کسی که تنها پسر مکفول بوده و به قهر روزگار، عهدهدار مسئولیت شده است، نسبت به کسی که چند برادر دارد که همگی از تکفل مادر امتناع مینمایند یا توانایی تکفل مکفول را ندارند و وی با از خود گذشتگی تنها کسی است که قبول مسئولیت مینماید

این در حالی است که ماده ۱۲۲ آییننامه موصوف مقرر میدارد منظور از یگانه مراقب و نگهدارنده یا سرپرست مندرج در ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی، مشمولی میباشد که بشرح مواد زیر تنها فرزند یا نوه ذکور بیش از ۱۸ سال هر پدر یا مادر یا جد یا جده یا تنها برادر بیش از ۱۸ سال خواهر یا برادر خود باشد اصولا آییننامه نمیتواند حوزه شمول قانون را کم یا زیاد کند

آییننامه مجموعه دستورالعملهایی است که دستگاه اجرایی جهت اجرای بهتر و یکنواخت قانون در کلیه واحدهای اجرایی تهیه و ابلاغ مینماید و لذا ماده ۱۲۲ آییننامه خارج از حدود اختیارات قوه مجریه میباشد

این ماده آشکارا در مقام تضییق محدود ماده ۴۴ قانون میباشد و بدین وسیله حقوق مکتسبه اینجانب از ماده ۴۴ را که یگانه مراقب و نگهدارنده مادر فاقد شوهر هستم ولی تنها فرزندذکور ایشان نیستم رانقض مینماید

لذاباعنایت به رأی وحدت رویه دیوان عدالت اداری

شماره ه‍/۸۲/۷۷۵ مورخ ۲۵/۶/۱۳۸۳ و به استناد اصول ۱۷۰ و ۱۷۳ قانون اساسی و شق یک ماده ۱۹ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ به علت مغایرت ماده ۱۲۲ آییننامه فوقالذکر با بند (الف) ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی تقاضای ابطال آن را دارم

مشاور و مدیرکل دفتر امور حقوقی دولت، در پاسخ به شکایت شاکی طی نامه شماره ۶۹۴۴/۳۷۱۱۱۳ مورخ ۱۱/۷/۱۳۸۸، ضمن ارسال تصویرنامه شماره ۶۱/۶/۶۸۵۷ مورخ ۲۲/۱/۱۳۸۷ وزارت کشور اعلام داشتهاند، مفهوم منطقی و عرفی یگانه مراقب و نگهدارنده مندرج در ماده ۴۴ قانون به شرح زیر: ماده ۴۴: مشمولان زیر حصب مورد از انجام خدمت دوره ضرورت معاف میباشند

الف- یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشد

مراقب و نگهدارنده واحد است بنابراین چنانچه چند برادر همزمان مشمول ضوابط فوقالذکر باشند، قانونا هر کدام یگانه مراقب محسوب نخواهند شد، هر چند واقعا یکی از آنها متکفل مخارج و اداره خانواده باشد

زیرا اثبات این گونه امور از امور جزئی و اجرایی است و متن قانون در این خصوص کلی میباشد و در خصوص استثنائات یا موارد ضروری حکمی ندارد

ضمن اینکه به موجب ماده ۱۶۶ قانون یاد شده، تصویب آییننامه اجرائی که متضمن ضوابط لازم برای به مرحله اجرا درآمدن قانون باشد، بر عهده هیأت وزیران قرار گرفته و هیأت وزیران بر اساس این اختیار ماده ۱۲۲ را در مقام بیان نحوه اجرای بند (الف) ماده ۴۴ قانون تصویب نموده که مغایرتی هم با متن قانون ندارد

این نکته قابل توجه است که تنها فرزند یا نوه یا برادر در ماده ۱۲۲ آییننامه یاد شده مقید به عبارت بیش از ۱۸ سال شده است و از این جهت قلمرو شمول یگانه مراقب، محدود شده است و به علاوه این قید در مورد برادر با قید که قادر به اداره امور خود نباشد مندرج در بند (الف) ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی هماهنگ میباشد

همچنین معاون امور حقوقی و مجلس و بینالملل وزارت کشور، در خصوص شکایت فوقالذکر اعلام نمودند، بر ماده مورد شکایت ایرادی وارد نیست، زیرا بند (الف) ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی که شاکی خود را مشمول آن میداند، بیان کننده حکم استثناء بر اصل کلی انجام خدمت وظیفه عمومی است و از آنجا که باید حکم استثناء را تفسیر مضییق نمود، توجیه شاکی مبنی بر شمول خود در ذیل بند (الف) ماده مذکور صحیح نمیباشد

زیرا تفسیرمضیق عبارت یگانه مراقب و نگهدارنده ناظر به مراقب واحد است نه مراقبی که تامین کننده هزینههای

مادر است

بنابراین از آنجا که شاکی به ادعای خود دارای دو برادر میباشد، نمیتواند به عنوان یگانه مراقب و نگهدارنده و نهایتا مشمول بند (الف) ماده ۴۴ قانون مذکور تلقی شود

بدین ترتیب از آنجا که ماده ۱۲۲ آییننامه قانون خدمت وظیفه عمومی نیز در تفسیر مضییق از ماده ۴۴ یگانه مراقب را تنها فرزند یا نوه ذکور پیش از ۱۸ سال هر پدر یا مادر دانسته است، مطابق اصول کلی حقوقی بوده ومغایرتی با ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی ندارد

با توجه به مراتب فوق رد دادخواست مورد استدعا است

هیأت عمومی دیوان در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی مینماید

رأی هیأت عمومی

ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی مقرر داشته است مشمولان زیر حسب مورد از انجام خدمت دوره ضرورت معاف میباشند الف- یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر و یا مادر یا جده یا خواهر که قادر به اداره امور خود نباشند

نظر به اینکه ماده ۱۲۲ آییننامه اجرائی قانون مذکور در مقام تعیین مصادیق یگانه مراقب و نگهدارنده میباشد، بنابراین موجبی برای پذیرش درخواست شاکی و ابطال ماده ۱۲۲ مرقوم وجود ندارد

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری محمدجعفر منتظری

کدمنبع: 7281