رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال و حذف لفظ " فاقد شوهر " از بند ۲ ماده ۱۲۴ آئیننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال و حذف لفظ " فاقد شوهر " از بند ۲ ماده ۱۲۴ آئیننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای سید احمد مبرقع
موضوع	ابطال و حذف لفظ " فاقد شوهر " از بند ۲ ماده ۱۲۴ آئیننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی
کلاسه پرونده	۴۹/۷۰
تاریخ رأی	سه شنبه ۲۸ آبان ۱۳۷۰
شماره دادنامه	۷۰/۱۱۸

مقدمه : شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است : اینجانب طی دادخواست مورخ ۲۴/۱۱/۶۸ درخواست ابطال آن قسمت از بند ۲ ماده ۱۲۴ آئیننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی که فقدان همسر را جهت مادر واجد تنها فرزند ذکور شرط قرار داده است باستناد تجاوز از نص قانون " بند الف ماده ۴۴ قانون وظیفه عمومی مصوب ۲۹/۷/۶۳ مجلس شورای اسلامی " از هیأت عمومی دیوان نموده بوده ام، با این توضیح که طبق بند الف ماده ۴۴ قانون فوق الذکر صراحتا معافیت کفالت را جهت یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر ، مجاز تشخیص داده است و با عنایت باین نکته که پدر واجد تنها فرزند ذکور چنانچه مشمول این معافیت گردد ولو آنکه سن ایشان از ۶۵ سال نیز متجاوز باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگر شدن را دارد و حال آنکه مادر متجاوز از ۵۰ سال سن چنین امکانی را ندارد، و همچنین عقلا نیز ایجاب می نماید چنانچه قانونگذار معافیتی و مزیتی از باب عطوفت و رأفت اسلامی و یا احیانا جهت حفظ و بقاء نسل برای پدر قائل شده باشد یقینا در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ می نماید و مضافا بر آنکه طبق نص ماده ۴۴ قانون افراد مشمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر و یا جد و یا برادر و یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمه مادر نیز هیچگونه قید و شرط و تخصیصی ذکر نگردیده است با توجه بمطالب مذکور و همچنین با عنایت باینکه در آئیننامه اجرایی جهت اخذ کفالت پدر لفظ فقدان همسر را در هیچ جا شرط ننموده، بلکه وجود چند همسر را برای پدر متجاوز از ۶۵ سال سن نیز مانع از صدور برگ معافیت تنها فرزند ذکورش نمی داند لذا آن قسمت از بند ۲ ماده ۱۲۴ آئین نامه را که جهت استفاده معافیت کفالت مادر واجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را ذکر نموده بود بر خلاف اصل قانون دانسته و تقاضای ابطال آن را قبلا تقدیم داشته ام هیأت عمومی طی دادنامه شماره ۴’۲مورخ ۱۶/۱/۶۹ این دادخواست را همراه با دادخواست دیگری بخواسته: ابطال آنقسمت از متن بند ۲ ماده ۱۲۴ آئیننامه که در داخل پرانتز و در ارتباط طلاق مادران در زیر سن ۱۶ سالگی مشمول می باشد، ضمیمه نموده و جمعا مبادرت بصدور رأی نموده است

از آنجائیکه ذکر این جمله در متن رأی " بند ۲ ماده ۱۲۴ آئیننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطال می نماید"، حالت ابهامی جهت ادارات وظیفه عمومی از نظر ابطال تمامی یا قسمتی از بند ۲ ایجاد کرده است ، و حال آنکه متن رأی از صدر به ذیل منصرف شده و با دقت به متن دادنامه خاصه آنکه پس از ذکر موضوع شکایت اینجانب و استدلالات مذکور در دادخواست تقدیمی مورخه ۲۴/۱۱/۶۸ این نکته روشن می گردد که استدلال اینجانب مورد قبول هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری واقع شده، و در متن رأی نیز لفظی دال بر رد دادخواست تقدیمی اینجانب دیده نمی شود

از طرفی با توجه بانتشار متن دادنامه در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی بشماره ۱۳۲۵۴ و بخصوص با عنایت به انتفا موضوع دادخواست دیگر پس بایستی اصولا دادخواست اینجانب در مورد ابطال شرط فقدان همسر برای مادری که از همسر قبلی فوت شده خود تنها یک فرزند ذکور دارد مورد قبول هیأت محترم عمومی دیوان قرار گرفته باشد

علیهذا استدعا دارم دستور فرمایید متن رأی صادره قبلی بشرح دادنامه شماره ۴’۲ تکمیل و تتمیم گردیده و لفظ فاقد شوهر از بند ۲ ماده ۱۲۴ آئیننامه اجرایی قانون وظیفه عمومی ابطال و حذف گردد

رئیس اداره کل وظیفه عمومی نیروی انتظامی در پاسخ بشکایت فوق الذکر طی نامه شماره ۷۰/۸۹۴/۱۰/۰۶/۰۱/۴۰۱ مورخ ۳۰/۳/۷۰ اعلام داشته اند: ۱ ، بخواسته شاکی برابر دادنامه ۴’۲- ۱۶/۱/۶۹ صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و نامه شماره ه/۶۸/۹۰- ۶۷/۳۷ مورخ ۱۳/۸/۶۹ صادره از آن دیوان قبلا رسیدگی و اتخاذ تصمیم گردیده و مختومه است بنابراین رسیدگی مجدد به آن و جهات قانونی ندارد

۲

با توجه بمفهوم ماده ۹۶۳ قانون مدنی اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود و ماده ۹۷۶ قانون مدنی اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب می شوند و بند ۶ ماده ۹۷۶ هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند و ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است و ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی در عقد دائم نفقه زن بعهده شوهر است و ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاثی است که بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن بداشتن خادم یا احتیاج او بواسطه مرض یا نقصان اعضاء و ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید مگر آنکه اختبار تعیین منزل به زن داده شده باشد و ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی شوهر می تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند

زنی که شوهر دارد تحت اختیار و سرپرستی و مراقبت همسر خود می باشد بنابراین مادامی که دارای سرپرست و مراقب است با توجه بصدر بند الف ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۲۹/۷/۶۳ که مقرر داشته " یگانه مراقب و نگهدارنده ، مادر " تعارض حاصل می گردد و بهمین جهت هم هیأت دولت در هنگام تصویب بند ۲ ماده ۱۲۴ آئین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی برای رفع این تعارض قید مادر فاقد شوهر را قرار داده که بشرح بند ۱ لایحه مزبور این عبارت قبلا مورد تایید هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است

بنابرانی وجود شوهر برای مادر متمولی که ادعای کفالت مادر می نماید بجهت داشتن سرپرست و مراقب و نگهدارنده مانع استفاده مشمول از کفالت می باشد

علیهذا تقاضای صدور حکم برد شکایت شاکی را دارد

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، در تاریخ فوق بریاست حجت الاسلام حسین محقق قمی قائم مقام دیوان عدالت اداری و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل ، و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بشرح آتی، مبادرت بصدور رأی می نماید

رأی هیأت عمومی

چون قید" فاقد شوهر " مذکور در بند ۲ ماده ۱۲۴ آئیننامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳/۵/۶۴ هیأت وزیران نسبت بمادری که فرزندش تقاضای کفالت از وی می نماید بهر تقدیر مخالف اطلاق بند الف ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی بوده و موجب تضییق دامنه شمول قانون می گردد علیهذا هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قید مزبور را مخالف قانون تشخیص و معطوفا به رأی قبلی شماره ۴ و ۲ – ۱۶/۱/۶۹ صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال قسمتی از بند ۲ ماده ۱۲۴ آئین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی این قسمت از بند مزبور ابطال می گردد

قائم مقام دیوان عدالت اداریحسین محقق قمی

کدمنبع: 77