رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره: ۱۲۱۳ ،کلاسه پرونده: ۹۸۰۱۹۰۶)

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره "ابطال بندهای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۳۰؍۱۱؍۱۳۹۷ هیأت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶-۲۲؍۱؍۱۳۹۸"

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای رضا علی خانی
موضوع	"ابطال بندهای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۳۰؍۱۱؍۱۳۹۷ هیأت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶-۲۲؍۱؍۱۳۹۸"
کلاسه پرونده	۹۸۰۱۹۰۶
تاریخ رأی	شنبه ۴ بهمن ۱۳۹۹
شماره دادنامه	۱۲۱۳

شماره دادنامه : ۱۲۱۳ تاریخ دادنامه : ۱۳۹۹/۱۰/۰۶

شماره پرونده: ۹۸۰۱۹۰۶

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای رضا علی خانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۳۰؍۱۱؍۱۳۹۷ هیأت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶-۲۲؍۱؍۱۳۹۸

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستیابطال بندهای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۳۰؍۱۱؍۱۳۹۷ هیأت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶-۲۲؍۱؍۱۳۹۸را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

"با سلام و احترام، در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی مصوب سال ۱۳۹۲ با توجه به رأی شماره ۱۷۹۰-۶؍۹؍۱۳۹۷ در خصوص ابطال بند (و) ماده ۳ صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ ۲؍۷؍۱۳۹۲ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان در خصوص الزام به انحصار اجرای عملیات ساختمانی توسط مجریان دارای مجوز و پروانه اشتغال و تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی و دامنه شمول سازندگان مسکن در استان گلستان، با توجه به اینکه تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی به عهده وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر وزارت کشور بوده و کمیته چهار نفره اختیاری مبنی بر تعیین مجریان مذکور ندارد و به لحاظ خارج بودن تصمیممورد اعتراض از حدود اختیارات کمیته مزبور، ابطال بند ۱ و ۲ صورتجلسه هیأت ۴ نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی در خصوص موارد مشابه ابطالی اعم از الزام به تعیین مجری ذیصلاح و تکلیف به شهرداری های استان جهت رعایت الزام به اجرای عملیات ساختمانی صرفا توسط مجریان دارای پروانه اشتغال را استدعا دارم

"

متن مقرره های مورد شکایت به شرح زیر است

"۱- بنا به پیشنهاد سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مرکزی موضوع بند ۱ نامه شماره ۹۴۲۹؍۹۷-۲۵؍۷؍۱۳۹۷ در کلیه شهرهای استان مرکزی برای ساخت و سازهای دارای ۵ سقف از روی شالوده و بالاتر یا دارای ۸۰۱ مترمربع زیربنا و بیشتر از آن تعیین مجری ذیصلاح لازم است، ضمنا به گونه ای اقدام شود که از کاردان های دارای صلاحیت هم استفاده شود

۲- شهرداری های کلیه شهرهای استان مکلف می باشد آمار مربوط به پروانه های ساختمانی صادره را به صورت ماهانه (با مشخصات کامل) به اداره کل راه و شهرسازی جهت اجرای ماده ۳۵ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان برای نظارت عالیه بر احداث مستحدثات ارسال نمایند

"

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی استان مرکزی به موجب لایحه شماره ۲۲۳۵۸-۶؍۷؍۱۳۹۸ توضیح داده است که:

"۱- آنچه در رأی شماره ۱۷۹۰ هیأت عمومی دیوان به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۷۹۰-۶؍۹؍۱۳۹۷ با موضوع ابطال بند (و) ماده ۳ صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ۲؍۷؍۱۳۹۲ راه و شهرسازی استان گلستان آمده است در خصوص عدم الزام مالکان به استفاده از مجریان ذیصلاح نمی باشد چرا که موضوع قبلا نیز در هیأت تخصصی اراضی، محیط زیست و صنایع دیوان عدالت اداری طی رأی شماره ۲۵۰-۳۰؍۱۰؍۱۳۹۶ مبنی بر اینکه رأی شماره ۹۹-۱۴؍۲؍۱۳۹۴، ۳۷۴ الی ۳۷۶-۲۸؍۵؍۱۳۸۶ دیوان عدالت اداری هیچ مغایرتی با الزام استفاده از مجریان ذیصلاح (مطابق ماده ۴ و ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان) ندارد بررسی، اعلام رأی وابلاغ گردیده است

لذا در خصوص الزام استفاده از مجریان ذیصلاح باید گفت:

۱-۱- قانونگذار تأکید داشته است اشتغال اشخاص مختلف به امور فنی در بخش های ساختمان و شهرسازی مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است که توسط پروانه اشتغال به کار مربوط احراز می شود

افزون بر آن همان مرجع تقنینی در فراز پایانی بند ۸ ماده ۱۵ قانون مرقوم یکی از وظایف و اختیارات هیأت مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان را تنظیم روابط بین صاحبان حرفه های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی، تبیین و تعریف کرده است

علاوه بر این مقنن به این تاکید بسنده نکرده و در بند (الف) ماده ۳۲ قانون مرقوم با عبارت مداخله اشخاص حقیقی و حقوقی فاقد مدرک صلاحیت در امور فنی که اشتغال به آن مستلزم داشتن مدرک صلاحیت است مصداق بارز تخلف دانسته و در نص ماده ۴۰ قانون مذکور با عبارت متخلفان از مواد ۳۲ و ۳۴ و تبصره آن توسط مراجع قضایی حسب مورد به پرداخت جزای نقدی از یکصد هزار (۰۰۰؍۱۰۰) ریال تا ده میلیون (۰۰۰؍۰۰۰؍۱۰) ریال محکوم می شوند

پرداخت جزای نقدی مانع از پیگیری انتظامی نخواهد بود

چنین شخصی را مستوجب تعقیب توسط مرجع قضایی کیفری و پرداخت جزای نقدی دانسته است

حکایت از این دارد که از نظر قانونگذار انجام امور فنی ساختمان الزاما توسط شخص صاحب صلاحیت، خط قرمزی است که نباید نادیده گرفته شود

۲-۱- دادنامه شماره ۹۹-۱۴؍۲؍۱۳۹۴ فقط و فقط ابطال ماده ۷ از فصل سوم و بند ۹-۱-۱۹ از فصل ششم شیوه نامه پیوست آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می باشد که به هیچ وجه دلالت بر ابطال مجری ذیصلاح ندارد زیرا الزاما مجری ذیصلاح ناشی از ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان است نه شیوه نامه یا آیین نامه

۳-۱- کسی غیر از مهندسین و در مواردی کاردان های فنی ( بسته به متراژ و نوع ساختمان) نمی تواند در امراحداث ساختمان دخالت کند

سپس در ماده ۳۲ قانون در بندهای (الف) تا (دال) تاکید بر جلوگیری از اقدامات خلاف قانون اشخاص نموده و در ماده ۳۴ نیز تکالیفی برای جلوگیری از دخالت افراد فاقد پروانه اشتغال در امر احداث مسکن احصاء نموده و در ماده ۴۰ قانون مارالذکر متخلفان از اجرای مواد ۳۲ و ۳۴ را مجرم محسوب نموده است

۴-۱- ملاک برای الزام استفاده از سازنده ذیصلاح مواد قانونی ۴، ۱۵، ۳۲، ۳۴ و ۴۰ قانون نظام مهندسی و آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون مارالذکر می باشد

۲- تعیین سقف متراژ برای فعالیت مجریان: همان گونه که در ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اشاره شده استفاده از خدمات افراد صلاحیت دار برای کلیه ساخت و سازها الزامی گردیده است و هیأت ۴ نفره ساختمان های کمتر از ۸۰۰ مترمربع و ۵ سقف را از شمول آن خارج نموده است، چرا که امکان انجام موضوع به دلایل زیر، برای کلیه ساخت و سازها نمی باشد همان گونه که ماده ۴ قانون نظام مهندسی اختیارات تعیین صلاحیت را به وزارت راه و شهرسازی داده است، وزارت موصوف نیز در این راستا طی شیوه نامه های متعدد برخی اختیارات را به ادارات کل یا هیأت ۴ نفره استان تفویض نموده است

من جمله مطابق بند ۲ شیوه نامه تعیین حدود اختیارات هیأت ۴ نفره ابلاغی به شماره ۴۳؍۷۵۷۸-۲۷؍۱؍۱۳۹۸ که اشعار می دارد: علاوه بر مواردی که در دستورالعمل ها و شیوه نامه های ابلاغی می تواند مواردی را که به منظور سهولت در اجرای مجموع شیوه نامه ها، واصل می شود مشروط به اینکه پیشنهادهای مذکور مغایر با قانون، آیین نامه و اصول مندرج در شیوه نامه نباشد مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم تایید نماید

لذا هیأت ۴ نفره با توجه به بند فوق و با توجه به شرایط استان اقدام به تعیین سقف و متراژ نموده است

۱-۲- تعداد کم مهندسان مجری ذیصلاح با توجه به تعداد زیاد پروانه های ساختمانی صادره در استان مرکزی تعداد مهندسان دارای صلاحیت اجرا در استان کفایت کل کارهای استان را نمی دهد ( شایان ذکر است در سال۱۳۹۷ تعداد مهندسان مجری دارای صلاحیت اجرا در استان مرکزی قریب به ۱۹۰۰ نفر و بر اساس سالنامه آماری استان تعداد پروانه های ساختمانی صادره شهرداری های استان بیش از ۳۵۰۰ فقره می باشد و با توجه به آیین نامه قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و همچنین مقررات مالی ساختمان مهندس مجری موظف است به صورت تمام وقت در کارگاه ساختمانی تحت اجرای خود حضور داشته باشد، لذا هر مجری در هر سال فقط می تواند یک کار را اجرا نماید و بالطبع امکان پوشش کلیه کارهای استان توسط مهندسان نمی باشد)

۲-۲- صلاحیت مهندسان مجری پایه ۳ حداکثر ۵ سقف می باشد و در مصوبه هیأت ۴ نفره استان به گونه ای عمل شده که مهندسان پایه ۳ نیز بتوانند فعالیت نمایند

این دسته از مهندسان به تازگی پروانه اشتغال دریافت کرده و وارد جرگه مهندسان شده اند

۳-۲- اکثر پروانه های صادره شهرداری های استان با توجه به سالنامه آماری استان بیش از ۵ طبقه و ۸۰۰ مترمربع می باشند و با این مصوبه بیش از ۷۰ درصد پروژه های استان دارای مجری ذیصلاح می باشند

۳- بند ۳ مصوبات هیأت ۴ نفره استان: موضوع اعلام تعداد پروانه و پایان کارهای صادره توسط شهرداری ها اساسا ربطی به مجریان ذیصلاح و فعالیت ایشان ندارد و موضوع صرفا براساس مفاد ماده ۳۴ و ۳۵ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به جهت نظارت بر عملکرد شهرداری ها وانجام نظارت عالیه بر روند ساخت و سازها در سطح استان می باشد

به پیوست برخی مکاتبات مربوط به موارد الزام آور مجریان ذیصلاح ارائه می گردد:

۱- نامه شماره ۱۱۲۵۲-۱۳؍۴؍۱۳۹۷ جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

۲- نامه ۹۲؍۱۲۷-۹؍۲؍۱۳۹۷ جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور هیأت عمومی دیوان عدالت اداری (به استان فارس و همدان)

۳- نامه شماره ۲۰۰۰؍۱۱۱۶۹۸؍۲۳۰؍۹۰۰۰-۱۹؍۷؍۱۳۹۴ جناب آقای محمدتقی عابدی معاون آموزش و پژوهش و پیشگیری دیوان عدالت اداری

۴- نامه شماره ۸۰۰؍۱۲۲۶؍۹۰۱۲-۳۱؍۶؍۱۳۹۷ و نامه شماره ۸۰۰؍۱۳۷۷؍۹۰۱۲-۱۶؍۷؍۱۳۹۷ جناب آقای حجت اله درودگر معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان مرکزی

۵- چند مورد آرای صادره توسط شعبه ۲۹ دیوان عدالت اداری ( به شماره ۵۱۱-۷؍۲؍۱۳۹۸ و شماره های ۵۵۷ الی ۵۶۲-۸؍۲؍۱۳۹۸

لذا با عنایت به مراتب فوق ضمن ارسال کلیه مستندات و آراء صادره از آن مقام عالیقدر تقاضای رد شکایت مورد استدعاست

"

رسیدگی به موضوع از جمله مصادیق حکم ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۶؍۱۰؍۱۳۹۹ با حضور معاونین دیوان عدالت اداریو رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است

رأی هیأت عمومی

با توجه به استدلال مصرح در رأی شماره ۱۷۹۰-۶؍۹؍۱۳۹۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، هیأت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی برای وضع مقرره مورد اعتراض صلاحیت و اختیاری نداشته است، بنابراین مصوبه معترض به مستند بهبند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداریمصوب سال ۱۳۹۲ابطال می شود

مرتضی علی اشراقی

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضایی دیوان عدالت اداری

کدمنبع: 13781