رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره: ۲۰۹ ،کلاسه پرونده: ۹۲/۱۱۲۲)
رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره عدم ابطال آیین نامه نحوه صدور مجوز و نصب و بهره برداری از دکلهای مخابراتی مصوب ۲۹/۴/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر اصفهان
 | |
| مرجع صادر کننده | هیأت عمومی دیوان عدالت اداری |
|---|---|
| شاکی | شرکت مخابرات استان اصفهان با وکالت آقای فیض اله افشار |
| موضوع | عدم ابطال آیین نامه نحوه صدور مجوز و نصب و بهره برداری از دکلهای مخابراتی مصوب ۲۹/۴/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر اصفهان |
| کلاسه پرونده | ۹۲/۱۱۲۲ |
| تاریخ رأی | سه شنبه ۱۸ خرداد ۱۳۹۵ |
| شماره دادنامه | ۲۰۹ |
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری گردش کار: آقای فیض اله افشار به وکالت از شرکت مخابرات استان اصفهان به موجب دادخواستی ابطال آیین نامه نحوه صدور مجوز و نصب و بهره برداری از دکلهای مخابراتی مصوب ۲۹/۴/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر اصفهان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" با سلام و عرض ادب، توفیرا به وکالت از شرکت مخابرات استان اصفهان و با تقدیم این دادخواست نسبت به تصویب آیین نامه و نحوه صدور مجوز نصب و بهره برداری از دکلهای مخابرات استان اصفهان مصوبه مورخ ۲۹/۴/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر اصفهان شکایت داشته و به دلیل این که تصویب آن خارج از حدود و اختیارات آن شورا بوده و موجبات تضییع حقوق مسلم شرکت موکل می باشد به شرح ذیل تقاضای ابطال آن از محضر قضات فهیم و دانشمند دیوان عدالت اداری مورد استدعاست
۱- میزان توان انتشار یافته متولی قانونی داشته و بر اساس قانون، سازمان انرژی اتمی، سازمان تنظیم مقررات رادیویی (رگولاتوری) و دانشگاه علوم پزشکی می باشد
بنابراین اولا: در هیچ قانونی شهرداری متولی میزان توان انتشار یافته نبوده و ثانیا: توان اضافی نباید مورد بحث قرار گیرد بلکه توان انتشار یافته ناکافی و ضعیف برحسب پروانه اپراتورها از طرف دولت و نماینده آن (رگولاتری) مورد مواخذه و جریمه قرار خواهد گرفت
بدیهی است شهرداری در هیچ قانونی مسؤول حفظ سلامتی شهروندان در برابر توان انتشار یافته نیست
۲- در بحث حفظ نما و زیبایی شهری باید عنوان نمود: الف- زیبایی عرفی بوده و نمی توان هرگونه ساختمانی را مجوز ساخت داد ولی دکل مخابراتی را که عموما در مقابل ساختمانهای بلند مرتبه بسیار محدودتر و کوتاهتر می باشند را نازیبا قلمداد کرد
ب- در شهرداری هیچ استاندارد زیباسازی وجود ندارد به صورتی که بی قواره ترین دکلها بویژه در مجاورت ابنیه تاریخی متعلق به شهرداری می باشد
ج- ارگانها و شرکتهای خصوصی دیگر تعداد قابل توجه و بسیار بیشتر از اپراتورهای تلفن همراه دکل دارند (ISPها) که مشخص نیست چرا کاملا آزاد و بدون هیچ نظارتی اقدام می نمایند
۳- استانداردهای ایمنی و ایستایی دکل: الف- ایستایی دکل در کارخانه های دکل ساز با لحاظ سرعت باد و سطح مقطع دکل پس از محاسبات دقیق فنی بدست می آید و پر واضح است شهرداری هیچ گونه تخصصی در این خصوص نداشته و خود او مصرف کننده محصولات کارخانه بوده و ذی نفع می باشد
پس از این نظر، ناظر اپراتورها محسوب نمی گردد
ب- ایستایی و ایمنی فونداسیون دکل توسط کارشناسان محاسب و ناظر نظام مهندسی تایید می گردد و پس از آن توسط اپراتورها مورد بهره برداری قرار می گیرد که در این خصوص تاییدیه نظام مهندسی بر اساس قانون کفایت می نماید
۴- چگونه شهرداری در بند الف مقدمه از فاصله دکل از برخی مکانهای عمومی که هر کدام تابع وزارتخانه مستقلی هستند نتیجه گیری کرده شهرداری نقش مهمی در نظارت بر رعایت سلامت شهروندان دارد؟
۵- مجوز نصب آنتن در مصوبه هیأت وزیران و پروانه بهره برداری جهت اپراتورهای تلفن همراه توسط دولت صادر شده و نقش نظارتی در هیچ قانونی برای شهرداری تعریف نشده است
آدرس: تهران بزرگراه شهید ستاری بلوار شهید مخبری نبش خیابان ایران زمین
۶- درخواست کتبی نصب آنتن در غیر معابر مستندات قانونی ندارد و بر اساس قاعده تسلیط نیز هیچ توجیهی ندارد
۷- مکانهای پیشنهادی توسط اپراتورها با ابراز دقیق نرم افزاری و سخت افزاری بر اساس چیدمان سایر سایتها، تعداد مشترکین در منطقه و شرایط ساخت و ساز در آن منطقه اعلام می گردد و جابه جایی یک سایت بسیار دشوار بوده و شهرداری بر اساس بند ۵ ماده دوم می تواند تا الی الابد اپراتور را از سرویس دهی در یک منطقه محروم نماید
۸- بدیهی است که جهت تسهیل در ارتباطات شهروندان و نیاز آنها بویژه باید مناطق پر ترافیک، دانشگاهها و بیمارستانها را تحت پوشش کافی قرار داد چرا که وجود سایت در غیر از این اماکن بی معنی است در این زمینه توان انتشار یافته اهمیت می یابد نه محل سایت، که آن هم همان طور که اشاره شد مراجع اندازه گیری مشخصی در قانون دارد
۹- با توجه به عدم استاتر و زیباسازی دکلهای منصوبه توسط شهرداری در اماکن شهرداری و عدم رعایت، هیچ طرح زیباسازی و یا خلاقانه مادامی که دکلهای مذکور جمع آوری و یا تغییر شکل ندهند، در اماکن شهرداری نمی تواند هیچ الزامی برای اپراتورها ایجاد نماید
"
شاکی همچنین به موجب لایحه تقدیمی که به شماره ۴۰۲-۳۱/۳/۱۳۹۳ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
" با سلام و عرض ادب:
احتراما در خصوص پرونده کلاسه ۹۲/۱۱۲۲ مبنی بر درخواست ابطال مصوبه مورخ ۲۹/۴/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر اصفهان به عرض می رساند که درخواست شرکت موکل، مبنی بر ابطال مواد اول و دوم و سوم از کل مصوبه می باشد خواهشمند است دستور مقتضی را امر به ابلاغ فرمایند
"
متن آیین نامه در قسمتهای مورد اعتراض به قرار زیر است
" ماده اول- موضوع آیین نامه:
موضوع آیین نامه عبارت است از نحوه صدور مجوز توسط شهرداری اصفهان، که از این پس شهرداری نامیده می شود
برای اپراتورهای مخابرات بی سیم اعم از اپراتور تلفن همراه و ، که از این پس اپراتور نامیده می شود
به منظور احداث دکل مخابراتی جدید در سطح شهر اصفهان
ماده دوم- روند صدور مجوز:
نحوه تعامل شهرداری با اپراتورها برای صدور مجوز نصب سایت در قالب نمودارها و فرمهای مربوطه تنظیم گردیده که به پیوست می باشد
ماده سوم- وظایف اپراتور:
۱- اپراتور موظف است حتی الامکان برای گسترش خدمات و افزایش پوشش مخابراتی از سایتهای موجود برای نصب آنتن استفاده کند
شهرداری موظف است زمینه تعامل و همکاری اپراتورها با یکدیگر را فراهم نماید
۲- اپراتور موظف است درخواست احداث سایت یا نصب آنتن را به طور کتبی به شهرداری اطلاع دهد
این درخواست باید از طریق پر کردن فرم درخواست صدور مجوز و مدارک لازم به شهرداری ارائه شود
۳- به منظور بررسی اولیه محل احداث سایت، اپراتور موظف است در جلسه مقدماتی که از سوی شهرداری تشکیل می شود شرکت نماید
۴- در صورت موافقت اولیه شهرداری، اپراتور موظف است اطلاعات مکان سایت را از طریق پر کردن فرمهای اطلاعات مکان سایت و مدارک لازم به شهرداری اطلاع دهد
۵- در صورت مخالفت شهرداری با محل پیشنهادی برای سایت، اپراتور موظف است نسبت به معرفی سایت جایگزین اقدام کند
۶- در صورت موافقت شهرداری با مکان سایت، اپراتور موظف است اطلاعات فنی سایت را از طریق پر کردن فرمهای اطلاعات فنی سایت به شهرداری اطلاع دهد
۷- در صورت موافقت شهرداری با احداث سایت، اپراتور موظف است مدارک مورد نیاز جهت صدور گواهی پایان ساخت را در اسرع وقت به شهرداری تحویل دهد
"
در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده ۸۱ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۱ برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه شماره ۳۲۷/۸۷۶-۳/۳/۱۳۹۳ اعلام کرده است که:
" مدیر محترم دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و عرض ادب:
توقیرا در خصوص اخطاریه رفع نقص پرونده کلاسه ۹۲/۱۱۲۲-۱۱/۱۲/۱۳۹۲ که در تاریخ ۳/۳/۱۳۹۳ ابلاغ شده است در فرجه و مهلت مقرر قانونی عطف به آن اخطاریه مراتب ذیل را جهت رفع آن و دستور به جریان افتادن پرونده به عرض می رساند:
ضمن سپاس و قدردانی از تذکر آن دفتر به موجب آن اخطاریه: همان طوری که هیأت محترم مستحضرند در شهر اصفهان شهرداری محترم به دلایل نامعلوم موانع زیادی در جهت انجام وظایف قانونی شرکت موکل به وجود می آورد مهمترین آنها عدم صدور مجوز برای حفاری و کابل کشی در سطح شهر و جلوگیری از نصب دکلهای مخابراتی است و این کارشکنی آنها موجب شده است که تلفن ثابتی که می باید به صورت حداقل مجانی به ملت شریف واگذار گردد هم اکنون در شهر اصفهان صدها هزار تومان در بازار خرید و فروش می گردد و خیلی هم از داشتن این حق محروم شده اند لذا داشتن اختیار و حق صدور مجوز نصب آنتن به شهرداری عملا شرکت مخابرات زیر سلطه شهرداری قرار خواهد گرفت در صورتی که به موجب قوانین تاسیس شرکت مخابرات به خصوص ماده ۱۳ و سایر آیین نامه های دولت و مراجع قانونی ادارات دولتی و شهرداریها مکلفند اماکن خود را در اختیار مخابرات قرار دهند فقط در ماده ۱۳ قانون تاسیس شرکت مخابرات مصوبه ۱۳۵۰ اخذ مجوز در حفاری ذکر شده است که به پیوست تقدیم می گردد
لذا ادامه خدمت به ملت ایران و به خصوص موضوع مخابراتی و سیستم ارتباطی مسائلی است که با امنیت کشور ارتباط کامل دارند اجازه شهرداری به نصب و یا عدم نصب سیستم مخابراتی و اخذ عوارض، خلاف قانون اساسی خلاف ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده، قانون مصوبه مجلس و خلاف شرع و خلاف ماده ۱۳ بوده لذا از حیث خلاف شرع بودن آیین نامه مورخ ۲۹/۴/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر اصفهان به قاعده مسلم فقهی تسلیط استناد جسته تقاضای ابطال آن از محضر شریف قضات فهیم دیوان عدالت اداری مورد استدعاست
"
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر اصفهان، به موجب لایحه شماره ۳۷۸۲/۹۳/۲۸- ۱۰/۹/۱۳۹۳ توضیح داده است که:
" ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام:
در خصوص پرونده کلاسه ۹۲/۱۱۲۲ موضوع ابطال آیین نامه نحوه صدور مجوز نصب و بهره برداری از دکلهای مخابراتی در سطح شهر اصفهان با شکایت شرکت مخابرات و با مدیریت عاملی آقای حسین کشانی مطالب ذیل را به استحضار مقام عالی می رساند:
۱- مطابق ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران مصوبات کلیه شوراهای موضوع قانون مزبور از جمله مصوبات شورای شهر دو هفته پس از تاریخ ابلاغ و در صورت عدم اعتراض لازم الاجرا هستند و چنانچه مسؤولین ذی ربط آن را مغایر با قوانین و مقررات کشور و یا خارج از حدود وظایف و اختیارات شوراها تشخیص دهند می توانند با ذکر مورد و به طور مستدل حداکثر ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ مصوبه اعتراض خود را به اطلاع شورا رسانده و درخواست تجدیدنظر نمایند
شورا موظف است ظرف ده روز از تاریخ وصول اعتراض تشکیل جلسه داده و به موضوع رسیدگی و اعلام نظر نماید
در صورتی که شورا در بررسی مجدد از مصوبه مورد اختلاف عدول ننماید موضوع برای تصمیم گیری نهایی به هیأت حل اختلاف ذی ربط ارجاع می شود
هیأت مزبور مکلف است ظرف بیست روز به موضوع رسیدگی و اعلام نظر نماید
از ماده موصوف و تبصره های آن چنین استفاده می شود که:
اولا: از نظر قانونگذار اصل بر صحت، قطعی و لازم الاجرا بودن مصوبات شوراهای اسلامی شهر بوده و ابطال آنها خلاف غرض مقنن از ایجاد شوراهاست
ثانیا: روند و مراحل رسیدگی به مغایرتهای مصوبات شوراها به دقت در قانون پیش بینی شده و مستلزم رسیدگی اولیه به ایرادات حقوقی مصوبات در مراجع پیش بینی شده در قانون است بدین ترتیب که در ابتدا مسؤولین ذی ربط مانند فرماندار یا شورای استان به نقایص مصوبات رسیدگی و مغایرت آن را تشخیص دهند سپس موضوع به شورا منعکس تا مجددا مورد بررسی قرار گیرد و پس از آن در صورت عدم تبعیت شورا در هیأت حل اختلاف مطرح گردد در مانحن فیه مصوبه شورا در مورخ ۳/۶/۱۳۹۲ توسط فرماندار محترم اصفهان به مدیر عامل محترم شرکت شاکی ابلاغ شده و در مهلت قانونی مورد اعتراض این شرکت قرار نگرفته است
ثالثا: اگر چه به موجب قسمت اخیر تبصره ۱ ماده ۸۰ قانون شوراها: ، رسیدگی به اعتراض موضوع این قانون مانع از رسیدگی به شکایات سایر اشخاص در محاکم صلاحیت دار نخواهد بود ، لکن از جمع این قسمت از تبصره با متن ماده و تبصره آن نمی توان تعطیل و موقوف ماندن الزامات پیش بینی شده در قانون جهت شکایت از مصوبات شوراها را استفاده کرده بلکه به نظر می رسد تمسک به محاکم صلاحیت دار متفرع بر حصول اطمینان از طی شدن مراحل ماتقدم بر آن است که در پرونده حاضر به هیچ عنوان توسط شاکی رعایت نشده و شاید بدین حیث آن مرجع محترم فاقد صلاحیت ابتدایی جهت رسیدگی به شکایت مطروحه باشد
۲- از ملاک ماده ۲۵ قانون شوراها نیز استنباط می شود که کلیه مقامات کشوری مکلف به رعایت تصمیمات شوراها در حدود اختیارات آنها هستند بدیهی است قیاس اولویت در این ماده مقتضی اعتبار کامل مصوبات شوراها نسبت به کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی است
لذا این رویه که در لایحه شاکی محترم اتخاذ شده تا چنین القا کنند که در انجام وظایف خود تکلیفی به رعایت هیچ یک از مبانی و مقررات قانونی کشور و تصمیمات مراجع محلی را ندارد با هیچ یک از مبانی قانونی سازگاری نداشته و نتیجه ای جز ایجاد هرج و مرج و تشتت در حیطه اعمال وظایف قانونی مراجع قانونی ندارد
بنابراین ظاهرا شاکی بر آن است تا بدون در نظر گرفتن کلیه نکات فنی، ایمنی، شهرسازی و مواردی از این قبیل که نظارت بر رعایت آنها در محدوده اختیارات قانونی شهرداری و شوراهای اسلامی است اقدامات به ظاهر عمرانی خود را انجام دهد
فارغ از آن که صرف نظر از موانع قانونی که امکان چنین رفتار بلاقیدی را از این نهاد سلب می کند تضمیمن حقوقی شهروندان و اعمال مقررات شهرسازی را چارچوب هایی ایجاد می کند که البته لازم الرعایه و واجب الاطاعه هستند
۳- نظر به این که مصوبه معترض عنه در شش ماده و هر کدام با موضوع مشخص و متفاوت تنظیم گردیده است لیکن اعتراض صورت گرفته از سوی وکیل شرکت به صورت کلی و بدون درج خواسته ابطال، نسبت به ماده مورد اشاره و بدون این که به کدام مورد اعتراض داشته صرفا دادخواستی تنظیم گردیده است
لذا با این وصف دعوی مطروحه قابلیت رسیدگی نداشته و ندارد
همچنین با مداقه در شرح دادخواست مشخص است وکیل محترم در بندهای اعتراضی به مقدمه آیین نامه پرداخته و از آنها نتیجه گیری ابطال نموده است، در حالی که همان گونه که مقام عالی مستحضرند مقدمه هیچ گاه جزء آیین نامه نبوده است و تنها مقدمه و پیشنهاد ذهنی تنظیم کنندگان مصوبه بوده است بنابراین نه تنها مقدمه جزء آیین نامه مذکور نبوده بلکه ابطال مقدمه نیز قابلیت رسیدگی و ابطال ندارد
از طرف دیگر با توجه به دادخواست تقدیمی در هیچ کجای آن مستند قانونی وجود ندارد و به صرف چند دیدگاه و بدون استناد قانونی مدعی ابطال آیین نامه گردیده است که دادخواست مطروحه بدین شکل قابلیت استماع ندارد
۴- به موجب ماده ۱۰۳ قانون شهرداری هرگونه اقدام عمرانی در شهر از قبیل احداث شبکه تلفن، آب و برق مستلزم رعایت نقشه جامع شهر و اخذ موافقت شهرداری است امری که متاسفانه در مورد احداث آنتن های مخابراتی رعایت نشده است
از طرف دیگر مطابق ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود اعم از آن که در ساختمان در زمین محصوره و یا غیر محصور واقع باشد جلوگیری نماید
بنابراین اموالی که قابل نقل و انتقال نبوده و یا انتقال آن موجب خرابی و یا عدم انتفاع از آن شود جزء لاینفک ساختمان و سازه محسوب شده و نظارت بر احداث ساختمان از منظر اصول فنی، شهرسازی و بهداشتی با مهندسین ناظر و مامورین شهرداری می باشد، لیکن عدم ارتباط شهرداری و آیین نامه صادر شده و اجرای آن توسط شهرداری که از سوی شرکت شاکی ارائه گردیده قابل استماع نبوده و نیست
به بیان دیگر در سطور اولیه دادخواست این گونه بیان گردیده که بدیهی است شهرداری در هیچ قانونی مسؤول حفظ سلامتی شهروندان در برابر توان انتشار یافته نیست سوال مهم و کلیدی این است که:
آیا شرکت مذکور در خصوص ۳ اصل اساسی و پایه با عناوین فنی، شهرسازی و بهداشتی که در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و به صراحت مشخص گردیده را قبول نداشته اند؟
مطابق بند ۳-۱۷ طرح تفصیلی شهر اصفهان احداث و نصب هر گونه تاسیسات و دکلهای برق و مخابراتی می باید با مجوز شهرداری اصفهان و با رعایت اصول و مقررات مربوط به حرایم امواج صورت پذیرد همچنین در تبصره آن به وضوح جانمایی و احداث دکلهای مخابراتی وBTS و سایر موارد بایستی بر اساس طرحهای مصوب کمیسیون ماده ۵ و با اخذ مجوز از شهرداری انجام پذیرد
از طرف دیگر دلایل و مستندات قانونی دیگر نیز در خصوص مخالفت با نصب آنتن های BTS توسط شرکت مخابرات به شرح ذیل اعلام می گردد
الف- ساختمان و عناصر شهری می باید متناسب با محیط اطراف باشد که تشخیص آن به استناد بند ۴-۲-۳-۵ مبحث چهارم مقررات ملی ساختمان بر عهده شهرداری است که نصب این گونه تاسیسات بر بام ساختمان یا به صورت مستقل، مستلزم محاسبات سازه ای با رعایت مقررات ساختمان و سایر آیین نامه ها توسط مهندسین ذی صلاح دارای پروانه اشتغال و اخذ تاییدیه از شهرداری است
ب- به استناد بند ۳-۱-۱۷ مصوب ۲۵/۹/۱۳۸۷ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران نصب هر گونه تاسیسات در منظر شهری ممنوع می باشد
بدیهی است کلیه مستندات مذکور ناشی از صلاحیت شهرداری نسبت به موضوع و لزوم اخذ مجوز توسط شرکت مخابرات می باشد و آیین نامه معترض عنه نیز به صرف یک آیین نامه و بدون حمایت قوانین و مقررات نبوده است، به بیان دیگر در پس چنین آیین نامه ای مقررات و قوانین مورد اشاره ای وجود داشته است
لذا مخالفت که اگر شرکت مخابرات با این آیین نامه مخالفت صریح شاکی مستندات مذکور، اصل لا ضرر و اصل ۴۰ قانون اساسی می باشد که از قضات محترم درخواست امعان نظر دارد
۵- از مفاد مصوبه مورد شکایت کاملا مشخص می شود که این مصوبه صرفا بر مبنای ایجاد هماهنگی بین دستگاههای دست اندر کار در امر تامین خدمات مخابراتی بوده و در هیچ یک از بندهای آیین نامه موضوع شکایت مانعی در مسیر انجام وظایف شرکت شاکی ایجاد نشده تا در حال حاضر مستلزم طرح شکایت باشد
لذا طرح این ادعا که آیین نامه محلی اجرای وظایف شاکی است مقرون به واقع نیست
از طرفی به موجب ماده ۱۰۰ قانون شهرداری هر گونه اقدام ساختمانی در شهر مستلزم اخذ مجوز و رعایت اصول سه گانه، بهداشتی، فنی و شهرسازی است که ظاهرا شرکت شاکی در پی نادیده گرفتن آن است با بیان توضیح که لازمه نصب دکل در پشت بام، ایجاد تغییرات در بنای ساختمان و اتصال این دکلها به سرستونهای موجود در پشت بام و آپارتمان می باشد که در صورت عدم رعایت نکات فنی و ایمنی در آنها علاوه بر مقررات شهرسازی لطمات جبران ناپذیری را نیز برای شهروندان فراهم خواهد ساخت در حالی که آیین نامه مورد شکایت به دنبال آن است که زمینه اجرای دقیق فنی و قانونی مربوط به شهرسازی رعایت و در این خصوص اختیارات قانونی شهرداری نیز نادیده گرفته نشود به نحوی که بتوان آن دسته از ساختمانهای شهری را برای نصب آنتن و دکل انتخاب کرد که دارای شرایط و ضوابط احداث تاسیسات و ساختمان در آنها رعایت شود
۶- استناد شاکی به مصوبه هیأت وزیران نیز ارتباطی به اعمال وظایف قانونی شهرداری و شوراها نسبت به شهر ندارد بلکه ناظر به ساختمانهایی است که مستقیما در اختیار دستگاههای دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی می باشد و شامل ساختمانهای متعلق به شهروندان نمی شود، کما این که شهرداری اصفهان در این خصوص کمال همکاری را با شاکی به عمل آورده و ساختمانهای خود را جهت نصب آنتن های مخابراتی در اختیار شاکی قرار داده است
۷- مطابق بند ۳ نامه شماره ۲۷/۷۰۶/۹۰۱۶- ۹/۶/۱۳۹۲ معاون محترم دادستان و سرپرست دادسرای ناحیه یک اصفهان شرکت مخابرات مکلف است در احداث آنتن ها و زیبایی شهرها استحکام و ایستایی ساختمان که آنتن بر روی آن نصب می گردد را رعایت نماید
همچنین طبق بند ۵ همین نامه لازم است شرکت مخابرات به مرور زمان نسبت به جابه جایی آنتن های منصوبه قبلی از مناطقی که افراد آسیب پذیر مانند مدارس، بیمارستانها، خانه سالمندان و غیره وجود دارند اقدام نمایند و من بعد از نصب آنتن در این مکانها خودداری شود با ملاحظه دستور مقام محترم قضایی مشخص می شود که:
اولا: اقدامات شهرداری و وضع آیین نامه در چهارچوب وظایف قانونی و حدود اختیارات شورا صورت گرفته است
ثانیا: بر خلاف مفاد شکایت، مخابرات مکلف به رعایت مقررات مربوط به زیبایی شهر و استحکام و ایستایی ساختمانهاست
ثالثا: با توجه به وظایف و اختیارات شهرداری در ناحیه زیباسازی شهر، حفظ ایستایی ساختمان، مصوبه شورای شهر تاکیدی بر انجام این تکالیف قانونی بوده و مانع فعالیت شرکت شاکی و سایر شرکتهای اپراتور نیست
موید آن همکاری کامل شرکتهای ایرانسل و رایتل با شهرداری در زمینه اجرای مصوبه است که نتایج و ثمرات مهمی را برای شهرداری و شهروندان به همراه داشته است
لذا با این وصف مصوبه شهرداری در راستای محقق ساختن دستور مقام محترم قضایی نیز بوده که جا دارد به آن توجه شود
۸- از آن جایی که به دلیل تامین آنتن دهی تلفن همراه، شرکت مخابرات مکلف و موظف به نصب دکل BTS می باشد که این موضوع از لزومات زندگی شهرنشینی بوده است اما به دلیل وجود آسیبهای فراوان که این دکلها بر بر سلامتی انسان دارد شرکت مخابرات می باید با هماهنگی شهرداری و خرید فضاها و ساختمانها و رعایت حریم آنها، حداقل آسیب را به سلامتی افراد جامعه وارد نماید
به بیان دیگر هدف اصلی در تصویب آیین نامه نحوه صدور مجوز احداث دکلهای مخابراتی، جلوگیری از نصب نامناسب دکلها می باشد لذا با بیان پدیده هم مکانی و سایت شیرینگ در آیین نامه به عنوان اولویت اول انتخاب محل سایت که به جز با هماهنگی شهرداری با سایر اپراتورها در راستای صدور مجوز، در هیچ سازمان دیگری قابلیت اجرا ندارد، می توان در جهت محدود کردن تعداد دکلها گام برداشت
۹- ولی در خصوص بند ۳ دادخواست شرکت این گونه بیان شده که ایستایی دکلها در کارخانه ها و توسط محاسبات و مهندسین اپراتورها که همان شرکت مخابرات است بررسی و مورد تایید قرار می گیرد
در صورتی که ای کاش شرکت محترم مخابرات با قدری انصاف به موضوع نگاه می نمود و این چنین و فقط و فقط به قصد تخذیش آیین نامه مطالب خود را بیان نمی کرد
زیرا هیچ گونه بررسی توسط بنای ساختمانی در خارج از صلاحتی مراجع ذی صلاح شهرداری بر اساس ضوابط طرح تفصیلی امکان پذیر نمی باشد
به عنوان نمونه آیا شرکت مخابرات سقوط دکل مخابراتی در روز دوم شهریور سال جاری و در خیابان فاطمی تهران را منکر می شود؟
آیا طبق بند ۳ دادخواست این سقوط دکل با محاسبات دقیق فنی و تخصصی و مهندس ناظر اپراتورها انجام گردیده است؟
طبق گزارش روزنامه جام جم مورخ ۴/۶/۱۳۹۳ که تصویر سقوط آن نیز موجود است دکل ۳۰ متری مخابرات از یک ساختمان چهار طبقه در خیابان فاطمی سقوط و منجر به خسارات به ساختمان و اتومبیلهای کنار خیابان شده است
( لازم به ذکر است در موارد مشابه حتی منجر به فوت شهروندان نیز شده است)
بنابراین هدف مصوبه شورای شهر اصفهان این بوده که:
۱- بتواند از چنین حوادثی جلوگیری کند
۲- بتواند با رعایت حریم دکلها و موارد با اهمیتی از جمله ایستایی ساختمان، ایستایی دکل، زمین و یا بناهایی را در این خصوص در اختیار شرکت مخابرات قرار دهد
بتواند به جهت حفظ جان شهروندان که این وظیفه بهداشتی حتی بر عهده شهرداری نیز قرار گرفته است انجام شود
لازم به ذکر است حتی ساکنین این ساختمانها نیز از وجود نصب این دکلها بر روی بامها معترض بوده و حتی با طرح شکایت در مرجع محترم دیوان عدالت اداری خواستار رعایت آن بوده اند و حتی در شرح آن و با ارائه مستندات اشاره به این موضوع شده است زیرا این دکلها موجب نشست ساختمان و ترک خوردن دیوارها شده است
آیا نباید نشست ساختمان به دلیل ارتفاع و سنگینی و احداث غیر مجاز دکلها را جزء مسائل شهرسازی و ایستایی ساختمان قرار داد؟
آیا نباید بنای اضافی احداثی بر روی ساختمان با اطلاع شهرداری و با اخذ مجوز باشد و در موارد خلاف قانون از آن جلوگیری به عمل آید؟
علی ای حال نظر به این که احداث دکل بر روی بام وجود بنا محسوب شده و از طرف دیگر مصوبه مذکور مخالف احداث دکل نبوده بلکه تنها به جهت رعایت حریمها و مکانهای مناسب با رعایت جان شهروندان می باشد دلیلی نیز بر ابطال آن وجود نداشته و ندارد، فلذا از قضات محترم استدعا دارد نسبت به موضوع مطروحه با لحاظ حمایت شهروندان که از وظایف هر شخص حقیقی و حقوقی و بالاخص ارگانها و سازمانهای دولتی و دستگاه قضایی می باشد تصمیم و در نهایت رأی شایسته که حامی منافع عموم مردم باشد صادر فرمایند
"
شاکی همچنین به موجب لایحه ای که به شماره ۱۴۲۲- ۲۰/۱۰/۱۳۹۳ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
" مدیر محترم دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام:
احتراما در خصوص شکایت شرکت مخابرات استان اصفهان در پرونده کلاسه ۹۲/۱۱۲۲ مبنی بر ابطال دستورالعمل و مصوبه شورای اسلامی شهر اصفهان در خصوص صدور مجوز نصب دکل آنتن های موبایل و غیره به عرض می رساند با توجه به خواسته شرکت موکل مبنی بر خلاف شرع و خلاف قانون بودن مصوبه بدین وسیله درخواست خلاف شرع بودن خود را به وکالت از موکل مسترد نموده و فقط به همان لحاظ خلاف قانون بودن ادعا مورد استناد می باشد
"
متعاقبا، رئیس شورای اسلامی شهر اصفهان به موجب لایحه شماره ۴۶۹۸/۹۳/۲۸-۲۰/۱۱/۱۳۹۳ توضیح داده است که:
" ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام:
در خصوص پرونده کلاسه ۹۲/۱۱۲۲ موضوع لایحه مورخ ۲۸/۳/۱۳۹۳ وکیل محترم شرکت مخابرات مطالب ذیل را به استحضار مقام عالی می رساند:
۱- لایحه اخیرالذکر شاکی حاکی از بی مبنا و غیر منجز بودن خواسته مطروحه می باشد با این توضیح که خواسته می بایست به صورت مشخص و منجز و همراه با استدلال حقوقی باشد در حالی که شکواییه تقدیمی و لایحه بعدی آن نشان دهنده این موضوع می باشد که شرح دادخواست و مهمتر از آن خواسته مطروحه تا چه حد مبتنی بر ظنیات و حدسیات است!
به بیان دیگر فقد استدلال مبنی بر ابطال آیین نامه به وضوح در شرح شکواییه متبلور است و قطعا خواسته بدون استدلال نزد قضات محترم جایگاهی نخواهد داشت
۲- ابهام خواسته و سپس تغییر خواسته بدین نحو عملا امکان دفاع شهرداری را مخدوش می نماید زیرا بین خواسته جدید با دادخواست اولیه ارتباط معنایی و حقوقی وجود ندارد
ضمن این که موارد اشاره شده در لایحه تقدیمی از موارد تغییر خواسته می باشد که مستلزم ارائه دادخواست جدید است
۳- صرف نظر از ایرادات متعدد مختلف نسبت به ابطال مواد اول و دوم آیین نامه بیان می دارد مواد مارالذکر در آیین نامه تنها مقدمه و بیان موضوع بوده که هیچ گاه محکوم به بطلان نخواهد بود زیرا همان گونه که قضات محترم مستحضرند به طور کلی قسمتی از آیین نامه و یا بخشنامه قابلیت ابطال دارد که دارای حکم و با مشخصه سلب و یا ایجاب باشد در حالی که مواد اول و دوم آیین نامه معترض عنه حاوی موضوع و مقدمه است بنابراین از آن جا که در مقام بیان حکم خاصی نیست امکان ابطال و نقض آن نیز موجود نیست
و اما در خصوص ماده سوم نیز معروض می دارد مشخص نیست شاکی قصد ابطال کدام یک از بندهای ماده مذکور را دارد، لذا ابهام خواسته از این حیث قابل ایراد است ولی اگر شاکی قصد ابطال تمام هفت بند ماده سوم آیین نامه را دارد پس می بایست حداقل هفت استدلا ل حقوقی و به قول حقوقدانان هفت ایراد محکمه پسند برای ابطال تقدیم نماید تا شهرداری نیز متقابلا امکان پاسخگویی به آنها را داشته باشد، در حالی که شکایت مطروحه و بعد از آن تغییر خواسته، فاقد شرایط فوق است
علی ای حال ضمن تاکید و تایید لایحه تقدیمی به شماره ۳۷۸۲/۹۳/۲۸- ۱۰/۹/۱۳۹۳ از قضات عالم و عادل دیوان عدالت اداری درخواست بذل توجه به اتخاذ تصمیم شایسته نسبت به طرح دعوی مذکور به لحاظ حمایت از منافع عمومی را دارد
"
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۸/۳/۱۳۹۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است
رأی هیأت عمومی
با عنایت به این که در ماده ۱۰۳ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۳۴، مقرر شده است کلیه وزارتخانه ها و موسسات دولتی و خصوصی موظفند قبل از هر گونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی واقع در مناطق مندرج در ماده ۹۷ و ۹۸ از قبیل احداث شبکه تلفن و برق و آب و سایر تاسیسات و همچنین اتصال راههای عمومی و فرعی، رعایت نقشه جامعه شهرسازی را بنمایند این قبیل اقدام باید با موافقت کتبی شهرداری انجام گیرد
بنابراین مصوبه مورد شکایت در بخش لزوم اخذ مجوز از شهرداری از سوی اشخاص حقیقی و حقوقی که اقدام به احداث و نصب پایه، دکل و آنتن های مخابراتی و تجهیزات مرتبط با آن می کنند، مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر اصفهان نیست و قابل ابطال تشخیص نشد
مرتضی علی اشراقی
معاون قضایی دیوان عدالت اداری
آدرس: تهران بزرگراه شهید ستاری بلوار شهید مخبری نبش خیابان ایران زمین
کدمنبع: 9120