رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره: ۲۴۷ ،کلاسه پرونده: ۱۱۶/۸۹)

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بندرعباس در قسمت اخذ عوارض تغییر کاربری از انبارها به تجاری و ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۱۳۸۳/۹/۲۶ با شهرداری بندر عباس

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	محمود و کیوان کرمستجی به وکالت از آقایان 1- پرویز ناظری گرمکانی 2- عباسعلی فرهمندیان 3- مهدی رحیمی 4- محمدعلی رحیمی
موضوع	ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بندرعباس در قسمت اخذ عوارض تغییر کاربری از انبارها به تجاری و ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۱۳۸۳/۹/۲۶ با شهرداری بندر عباس
کلاسه پرونده	۱۱۶/۸۹
تاریخ رأی	دوشنبه ۲ مرداد ۱۳۹۱
شماره دادنامه	۲۴۷

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری گردش کار: به موجب بند ۱۳ از صورتجلسه شماره ۷۱-۵/۱۱/۱۳۸۲ شورای اسلامی شهر بندرعباس مقرر شده است که:

" ۱۳- پس از بحث و بررسی در جلسات ۷۱، ۷۰، ۶۹ و ۶۸ شورای اسلامی شهر بندرعباس نامه شماره ۳۶۳۰۹/۱ مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۸۲ شهرداری بندرعباس موضوع لایحه درآمدی شهرداری مشتمل بر تعرفه های عوارض، درآمد، بهای خدمات، جرائم و تخلفات شهری و غرامتها بعلاوه آیین نامه اصولی و اجرایی آن مستند به تبصره یک ماده ۵ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه ( قانون تجمیع عوارض) مطرح و بنا به اختیارات بند ۲۶ و ۱۶ ماده ۷۱ و ماده ۷۷ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی و انتخابات شهرداران مصوب ۱۳۷۵ و در اجرای ماده ۷۴ و ۵۵ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ و ماده ۳۰ آیین نامه مالی شهرداریها تعرفه عوارض بهای خدمات و سایر درآمدهای شهرداری بندرعباس مشتمل بر ۵۳ صفحه و ۴۷۲ ردیف و آیین نامه اجرایی وصول عوارض و درآمد، بهای خدمات شهری بندرعباس مشتمل بر ۱۴ صفحه به تصویب شورای اسلامی شهر بندرعباس رسید

"

و در ردیف ۴۴۸ از مصوبه مذکور مقرر شده است:

۴۴۸- تغییر کاربری ( با ضرورت تشخیص)

از کاربری به کاربری سهم مالک سهم شهرداری

انبارها تجاری ۷۵% ۲۵%آقایان محمود و کیوان کرمستجی به وکالت از آقایان پرویز ناظری، عباسعلی فرهمندیان، مهدی رحیمی و محمدعلی رحیمی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بندرعباس در قسمت اخذ عوارض تغییر کاربری از انبارها به تجاری و ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ با شهرداری بندرعباس را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته توضیح داده اند که:

احتراما، به استحضار می رساند، موکلان که اعضای هیأت مدیره و مدیرعامل شرکت هنگام خودرو گامرون در بندرعباس هستند به منظور احداث و راه اندازی نمایندگی و تعمیرگاه شرکت ایران خودرو در بندرعباس قطعه زمینی به پلاک ۸۶ فرعی از ۳۳۷۶ اصلی ( قطعه ۶۹) واقع در بخش یک بندرعباس، توسط یکی از شرکاء ( آقای پرویز ناظر گرمکانی) خریداری و برای اخذ پروانه ساختمانی به شهرداری بندرعباس مراجعه می کند

با توجه به کاربری انبارهای زمین مرقوم شهرداری در ازای تغییر کاربری به تجاری درخواست واگذاری مقدار ۱۸۰۰ مترمربع از ملک مذکور به طور رایگان می کند و در این رابطه با توجه به مصوبه شورای اسلامی شهر بندرعباس اقدام به تنظیم صورتجلسه ای به تاریخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ تحت عنوان توافقنامه با احد از موکلان (احد از شکات آقای پرویز ناظری گرمکانی) می نماید بدین شرح که در ازای واگذاری رایگان مقدار ۱۸۰۰ ( یک هزار و هشتصد متر مربع) از پلاک فوق به نام شهرداری پیشنهاد تغییر کاربری آن به شورای شهر و سپس به کمیسیون ماده ۵ را بنماید و در این رابطه یک فقره چک به شماره ۷۳۷۵۱۴ عهده بانک صادرات ایران شعبه سه راه برق بندرعباس به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۶۰۰/۳ ریال از مشارالیه دریافت کرده است

علی هذا با عنایت به مراتب معروضه چون اولا: تغییر کاربری در صلاحیت انحصاری شهرداری و یا در صلاحیت شورای اسلامی شهر نبوده است و از اختیارات کمیسیون ماده ۵ قانون شهرسازی و معماری است لذا شهرداری قانونا و شرعا حق چنین اقدامی را ندارد

ثانیا: صورتجلسه مذکور حتی اگر شرعی و قانونی هم می بود که نیست، مغایر با مصوبه مورد نظر شورای شهر ( که این مصوبه هم خلاف موازین شرعی و قانونی است) می باشد زیرا مصوبه مذکور در تغییر کاربری از انبارها به تجاری سهم شهرداری را ۲۵% ملک تعیین کرده است در حالی که واگذاری ۱۸۰۰ مترمربع از ملک مذکور که مساحت آن ۵۴۰۰ متر مربع است بیش از ۲۵% می باشد

ثالثا: هم مصوبه شورای شهر بندرعباس و هم توافقنامه مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ شهرداری بندرعباس دایر به واگذاری ۱۸۰۰ متر مربع از پلاک ملکی موکلان به طور رایگان به شهرداری شرعا و قانونا خلاف است و اصولا این اقدام بر خلاف قانون و اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع اشخاص است و وادار کردن احد از موکلان (احد از شکات) به امضای صورتجلسه توسط شهرداری خلاف شرع و قانون بودن آن را توجیه نخواهد کرد

موضوع فوق مصداق بارز تصمیمات قبلی آن دیوان من جمله آراء قبلی هیأت عمومی آن دیوان رأی شماره ۳۸۶- ۳۸۷- ۲۴/۱۱/۱۳۷۸ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۶۴۱-۵/۵/۱۳۷۹) و رأی شماره ۱۹۶- ۲۰/۶/۱۳۷۹ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۶۲۶۹-۱۱/۱۰/۱۳۷۹ و رأی شماره ۳۱۶-۲/۵/۱۳۸۶ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۲۷۱-۲۹/۸/۸۶) و رأی شماره ۴۳۷-۳۴۸ مورخ ۲۵/۶/۱۳۸۶ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۲۸۵- ۱۵/۹/۱۳۸۶ و سرانجام رأی شماره ۹۶۴- ۱۱/۹/۱۳۸۶ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۳۵۴-۱۱/۱۲/۱۳۸۶) است علی هذا نظر به جهات معروضه ضمن تقدیم ۶ برگ فتوکپی مستندات و مدارک مربوطه استدعای ابطال بند ۴۴۸ مصوبه شورای اسلامی شهر بندرعباس تحت عنوان تغییر کاربری ( از انبارها به تجاری) و نیز ابطال صورتجلسه تنظیمی توسط شهرداری بندرعباس تحت عنوان توافقنامه مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ به علت خلاف قانون و شرع بودن را دارد

ضمنا ابتدا استدعای صدور دستور موقت بر عدم اجرای صورتجلسه دایر بر واگذاری ۱۸۰۰ متر مربع از ملک مورد بحث به شهرداری و عدم وصول چک دریافتی از موکلان را دارد

در پاسخ به اخطار صادر شده از سوی اداره کل هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای وکلای شکات مبنی بر ذکر موارد مغایرت مصوبه مورد اعتراض با قانون، وکلای شاکیان به موجب لایحه ای اعلام کرده اند که:

مصوبه مذکور نه تنها خلاف قانون است بلکه خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب کننده است، بدین وسیله موارد خلاف قانون و خارج از حدود اختیار را به شرح ذیل اعلام می دارد:

اول - دلایل و مستندات خلاف قانون

۱- مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی

۲- مقررات اسباب تملک در قانون مدنی

۳- اصول ۴۷ و ۱۷۰ قانون اساسی

۴- ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ شورای انقلاب و سایر مواد مرتبط در قانون فوق درباره لزوم پرداخت بهاء اراضی مورد نیاز دولت و شهرداریها ( مواد ۳ و ۴ و ۵ و ۹ و ۱۰)

۵- ماده واحده موضوع قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ۲۹/۸/۱۳۶۷

دوم - دلایل خارج از حدود اختیار

پنج فقره آراء صادره از هیأت عمومی آن دیوان مستند به موارد قانونی فوق که مبین عدم اختیار مرجع تصویب

کننده مصوبه مورد شکایت می باشد و در حال حاضر ملاک عمل قضات دیوان عدالت اداری و ادارات و ارگانهای دولتی است و جملگی تملیک رایگان املاک اشخاص توسط ارگانها و شهرداریها را مجاز ندانسته است

۱- رأی شماره ۳۸۶- ۳۸۷- ۲۴/۱۱/۱۳۷۸ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۶۱۴۱-۵/۵/۱۳۷۹)

۲- رأی شماره ۱۹۶- ۲۰/۶/۱۳۷۹ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۶۲۶۹- ۱۱/۱۰/۱۳۷۹)

۳ – رأی شماره ۳۱۶- ۲/۵/۱۳۸۶ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۲۷۱- ۲۹/۸/۱۳۸۶)

۴- رأی شماره ۴۳۷- ۳۴۸ – ۲۵/۶/۱۳۸۶ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۲۸۵- ۱۵/۹/۱۳۸۶)

۵- رأی شماره ۹۶۴- ۱۱/۹/۱۳۸۶ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۳۵۴- ۱۱/۱۲/۱۳۸۶)

متعاقبا یکی از وکلا به موجب لایحه ای که به شماره ۸۳۴- ۱/۵/۱۳۹۱ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شده است از رسیدگی به ابطال مصوبه مذکور به جهت مخالفت با احکام شرعی اعلام انصراف می کند و ابطال مصوبه از تاریخ تصویب و با لحاظ اعمال ماده ۲۰ قانون دیوان عدالت اداری را خواستار می شود

شهرداری بندرعباس به موجب لایحه شماره ۱۴۸۵۲/۱ – ۱۳/۴/۱۳۸۹ مفادا توضیح داده است که:

احتراما، در پاسخ به دادخواست تقدیمی آقای مهدی رحیمی، پرویز ناظری و شرکاء به وکالت آقایان محمود و کیوان کرمستجی به طرفیت شهرداری بندرعباس موضوع پرونده کلاسه ه/۸۹/۱۱۶ و به خواسته ابطال مصوبه شورای شهر بندرعباس و مآلا ابطال توافقنامه مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ فی مابین شکات و شهرداری مطالبی را به شرح ذیل در پاسخ به دعوای مطروحه به استحضار و استماع محضر مبارک قضات معزز هیأت و دادگاه می رساند به جهت ضرورت و وجود ایرادات شکلی موجود در دعوای مطروحه قبل از ورود در پاسخ به ماهیت دعوا ذکر چند امر را لازم می دانیم

الف: رسیدگی به خواسته ابطال توافقنامه انعقادی افراد در صلاحیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیست

همان گونه که سروران همام دادگاه اشراف دارند صلاحیت دادگاه در رسیدگی به دعوا از قواعد آمره دادرسی و دارای اهمیت ویژه است به گونه ای که در اثر عدم آن حکم صادر شده از اعتبار قضایی برخوردار نیست و قابل اعتراض توسط ذی نفع است به واسطه اهمیت این مهم است که ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب اشعار می دارد: رسیدگی نخستین به دعوا حسب مورد در صلاحیت دادگاههای عمومی و انقلاب است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد

قانونگذار با انشاء و وضع موخر قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۹/۳/۱۳۸۵ در شرح مواد ۱ ۱و ۱۹ در تقریر بیان حدود و صلاحیتها و اختیارات دیوان و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری کاشف از مقصود نموده که عمدتا در خصوص صلاحیت مراجع مذکور اخیر در رسیدگی به اعتراضات و شکایات اشخاص از آیین نامه ها و نظامات دولت و شهرداریها و مآلا تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و ماموران آنها و همچنین سایر صلاحیتهای احصایی مذکور در مستندات است و آن چه قابل تامل و ایراد است آن که در هیچ یک از صلاحیتها و اختیارات مصرحه نشانی از صلاحیت دیوان و یا هیأت عمومی در رسیدگی به امور ترافعی و تنازعی حقوقی فی مابین اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی با دستگاههای دولتی و شهرداریها نیست و این بدان معناست که اصل بر بقاء و استصحاب صلاحیت محاکم عمومی دادگستری مطابق با ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب است در مانحن فیه شکات و وکیل ایشان در بخش دوم خواسته، خواستار ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ فی مابین با شهرداری است که در اجرای ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل خطیر آزادی اراده تنظیم و تقریر یافته است ، و این در حالی است که به استناد دلایل و مستندات مذکور در صدر گفتار هیأت عمومی اصولا در رسیدگی به امور ترافعی فاقد صلاحیت است

لذا با استناد به صراحت مفهوم و منطوق ماده ۲۱ و ۱۹ قانون دیوان عدالت استدعای صدور قرار شایسته را در خصوص عدم صلاحیت و به شایستگی محاکم عمومی دادگستری را دارد

ب: سمت شخص دادخواست دهنده محرز نیست

برابر ماده ۴ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت: شاکی باید رونوشت یا تصویر خوانای مدارک خود را به تعداد طرف شکایت به اضافه یک نسخه پیوست دادخواست کند و برابر صراحت حکم ماده ۵ قانون مذکور: هر گاه دادخواست توسط وکیل داده شده باشد باید رونوشت یا تصویر سند مثبت سمت نیز ضمیمه شود

بند الف ماده ۷ همان قانون نیز اشعار می دارد: وکیل باید از بین وکلای دادگستری و دارای وکالتنامه رسمی باشد

کافه مستندات مرقوم و سایر عمومات قوانین گواه این مطلب است

هرگاه در نسخه ثانی دادخواست و ضمایم ابلاغی به خوانده هویت و سمت شخص دادخواست دهنده محرز نباشد و سندی که مثبت سمت ان باشد ارایه نشود، ایراد عدم احراز سمت ظهور یافته و دادگاه را در مقام رسیدگی مواجه با اتخاذ تصمیم قضایی می کند که در پرونده مورد ترافع به واسطه عدم احراز سمت، صدور قرار رد شکایت شکات به استناد شق الف ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی دیوان را متمنی است

ج: خواسته دو سویه و دوگانه شکات فاقد وحدت منشاء و خواستگاه واحد است

همان گونه که در شرح قسمت (الف) لایحه به اختصار گذشت خواسته شکات دارای دو بخش است:

۱- ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر بندرعباس

۲- ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ فی مابین شکات و شهرداری بندرعباس آنچه مسلم است فراز اول خواسته امری غیر ترافعی و منشاء آن مغایرت مصوبه با شرع انور و تجاوز از حدود و اختیارات شورای اسلامی شهر ( که خود قابل بحث در ادامه لایحه است) و بخش دوم خواسته ناشی از وقوع و وجود امری حقوقی و ترافعی و دارای منشاء عقود و تعهدات موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی است

لذا قیاس و استنتاج از عقیده ابطال مصوبه خلاف شرع و مآلا ابطال توافقنامه مدنی قیاس مع الفارق و نافی به مقصود نخواهد بود

ماده ۲۷ قانون آیین دادرسی دیوان علی الصراحه اعلام می دارد:

شکایت متعدد را که منشاء و مبنای آن مختلف است نمی توان به موجب یک دادخواست اقامه کرد

در مانحن فیه به واسطه تعدد خواسته و عدم وجود منشاء واحد دعوا به کیفیت مطروحه را موثر در مقام ورود به رسیدگی ندانسته و استدعای صدور دستور شایسته را داریم

د: دعوا با کیفیت مطروحه متوجه شهرداری نیست

با التفات به صراحت خواسته شکات که دلالت بر درخواست ابطال مصوبه شورای شهر بندرعباس دارد قضات محترم تصدیق می فرمایند دعوا متوجه شهرداری نیست و بخش دوم خواسته ایشان نیز به دلیل مذکور و مشروح در بند الف به دلیل عدم صلاحیت دیوان و هیأت عمومی دیوان نیز مفید توجه دعوا به شهرداری نیست و از این رو با عنایت به صراحت بند ب ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی دیوان با ابراز ایراد عدم توجه از محضر مبارک دادگاه استدعای صدور قرار رد شکایت را دارد

ه: تقاضای شکات دایر به صدور دستور موقت از هیأت عمومی دیوان فاقد وجاهت قانونی است

ماده ۱۵ قانون دیوان عدالت اداری اعلام می دارد: شعبه رسیدگی کننده، در صورت احراز ضرورت و فوریت موضوع بر حسب مورد دستور موقت صادر می کند

به نظر می رسد صدور دستور موقت صرف نظر از اهمیت احراز ضروری و فوری بودن آن که به هر تقدیر تشخیص فوری بودن آن با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به خواسته را دارد، از صلاحیتهای ویژه و اختصاص شعب دیوان بوده و چنین خواسته ای قابل اجابت در هیأت عمومی دیوان نیست و این امر از مفهوم ماده ۱۵ صدرالذکر و همچنین صراحت حکم قانونگذار در ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری مستفاد می شود و در آن جا که ماده ۲۵ اشعار می دارد: مرجع رسیدگی به تقاضای صدور دستور موقت شعبهای است که به اصل دعوا رسیدگی می کند لکن در مواردی که ضمن درخواست ابطال مصوبات از هیأت عمومی، تقاضای دستور موقت شده باشد، ابتدا پرونده جهت رسیدگی به تقاضای مزبور به یکی از شعب ارجاع می شود

لذا با عنایت به موضوع نحوه درخواست دستور موقت و جایگاه و مرجع درخواست آن، تصدیق می فرمایند تقاضای شکات از هیأت عمومی دیوان در خصوص صدور دستور موقت وجاهت قانونی ندارد و اساسا ضرورتی و موجبی نیز به جهت صدور دستور نبوده و منشاء آن رفع شده است زیرا شکات با تنظیم توافقنامه مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ به مقصود خود که همانا اخذ پروانه ساختمان و احداث ساختمان است نایل شده و پایان کار ساختمانی خویش را نیز دریافت داشته و با معذوریت و مانعیت مواجه نبوده و صدور دستور اساسا سالبه موضوع به انتفاع است

و اما در پاسخ به ماهیت دعوا و دلایل اعتراضی شکات در آن قسمت از مشروح دادخواست که اعلام می دارد:

۱- تغییر کاربری در صلاحیت انحصاری شهرداری و یا در صلاحیت شورای اسلامی شهر نیست لذا شهرداری قانونا و شرعا حق چنین اقدامی را ندارد

تذکر چند امر ضروری و به جهت تنویر افکار هیأت محترم قضات لازم است زیرا اولا: صد البته آن که شهرداری باالمباشره و رأسا حق تغییر کاربری اراضی را ندارد و در هیچ مکان و یا زمان و یا مکتوب سندی چنین داعیه ای نداشته و هوسی را نیز در دفاع نپرورانیده است تا به زغم باور شکات، شهرداری را که علی الاصول کمر همت خدمت به شهروندان بسته، آن را معترض به حقوق اشخاص و شهروندان بدانند بلکه به صراحت ماده ۵ قانون شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب ۲۲/۱۲/۱۳۵۱ ناظر بر ماده ۲ همان قانون که دلالت بر وظایف شورای عالی شهرسازی دارد: بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار و به عضویت رئیس شورای شهرستان و شهردار و نمایندگان وزارت فرهنگ و آموزش عالی و مسکن و شهرسازی و نماینده مهندسان مشاور تهیه کننده طرح و عضویت نماینده کشاورزی انجام می شود

از این رو آنچه مسلم است شهرداری به عنوان متولی اداره امور شهر و تنها مرجع صالح به صدور پروانه ساختمان موضوع انشای حکم بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداریها و به عنوان مرجع عالیه نظارت بر اجرا و ضابطه مند ساختن طرح تفصیلی با نگاه به طرح جامع شهر و همچنین به عنوان عضو موثر در کمیسیون ماده ۵ به واسطه آن که به دلیل مسؤولیت تولیت شهری از حق پیشنهاد در جهت تغییر کاربری اراضی شهری و تجدیدنظر در آن برخوردار است و این معنی از فراز دوم بند دوم ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن مصوب تیر ماه ۱۳۵۳ نیز مستفاد می شود زیرا بند ۲ مستند مارالذکر پس از بیان و شرح طرح جامع شهر و تعریف آن در شق پایانی خویش اعلام می دارد: طرح جامع شهر حسب ضرورت قابل تجدیدنظر است

ثانیا: در رد ادعای شکات همان بس که شهرداری در توافقنامه اختلافی مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ هیچ گاه از تغییر کاربری مطلق و بلاقید اراضی شکات سخن نگفته و تعهد شهرداری صرفا بر ارائه پیشنهاد تغییر کاربری به شورای اسلامی شهر و کمیسیون ماده ۵ تعلق قرار گرفته است و این امر در، بند ۳ توافقنامه به وضوح مبرهن و آشکار است و داعیه شکات در خصوص فرض تعهد شرداری به تغییر کاربری، نقض غرض و القای تفکرات ذهنی مشارالیه است لذا به استناد اصل فقهی و نبوی اصاله العدم و مستندات مرقوم در دفاعیه اخیر از این

حیث ادعای شکات فاقد اساس و وجاهت قانونی است و موثر در مقام رسیدگی نیست

۲- ادعای آن که صورتجلسه توافقنامه مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ شرعی و قانونی نیست

همان گونه که قضات محترم هیأت استحضار دارند برابر ماده ۱۰ قانون مدنی: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر است و به استناد ماده ۲۲۳ قانون مدنی: هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است و این مهم موضوع انشای حکم فقهی اصاله الصحه است

آنچه مسلم و مایه تامل است آن که احدی از شکات به وکالت از سایر افراد ذی نفع در جهت نیل و ایصال به خواسته خود که همانا ارتقا بخش و افزون خواهی ارزش ملک مشارالیها در جهت تبدیل ملک متروکه که دارای کاربری انبار و فضای باز بوده به کاربری تجاری و تبدیل آن به واحدهای مستقل تجاری و یا نمایندگی شرکت ایران خودرو، در کمال صحت عقلی و روانی و به دور از هرگونه اکراه و با طیب خاطر و رضای کامل مبادرت به انجام توافق با شهرداری کرده است و بر مبنای مراضات حاصله نیز به تمامی آمال و اهداف خود که همانا تبدیل ملک به ملک تجاری که صد البته دارای ارزش اقتصادی مضاعفی شده است نایل آمده اند و آن چه مهم است آن که شرایط ایجابی و وجوبی صحت عقد مذکور در مشروح مواد ۱۹۴، ۱۹۱ و ۱۹۰ قانون مدنی موجود و تمامی موانع سلبی صحت عقد مفقود بوده لذا ادعای بی اساس، غیر شرعی و غیر قانونی خواندن توافقنامه از سوی وکلای محترم شکات مقرون به صحت و دلایل قویه که بی اعتباری توافقات و یا بطلان آن را اثبات کند، نیست و به حکم ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی که اشعار می دارد: هر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند، ادعای مطروحه به دلیل فقد ادله اثباتی غیر مسموع و غیر قابل اثر است

بدیهی است اساسا رسیدگی به ادعای اخیر به واسطه ترافعی بودن امر و منشاء بروز آن که همانا عقود و تعهدات و از مصادیق بند دوم از ماده ۱۴۰ قانون مدنی است در صلاحیت عام محاکم عمومی دادگستری و این امر در باب ایرادات شکلی لایحه دفاعیه مذکور افتاده است

۳- ادعای آن که مصوبه شورا و توافقنامه خلاف اصل مالکیت و تسلیط است

با عنایت به ایراد مطروحه عدم توجه دعوا به طرفیت شهرداری در آن قسمت از خواسته شکات که خواهان ابطال مصوبه شورا هستند از پاسخ به ادعای، وکلای شکات اجتناب می ورزیم و اما در پاسخ به ادعای آن که توافقنامه خلاف اصل مالکیت و قاعده تسلیط است ذکر چند مطلب ضروری است

اولا: آن که مگر نه آن است که به اعتبار اصل ۴۷ قانون اساسی: مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است و به استناد ماده ۳۰ قانون مدنی: هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع دارد و حق مالکیت به عنوان کامل ترین مصداق حق عینی مورد تایید و تاکید شارع و دکترین حقوقی قرار گرفته است، مگر نه آن است که شهرداری به عنوان متولی اداره امور

شهری و ضابط عالیه کنترل و نظارت بر طرحهای تفصیلی و مالک اراضی کوچه های عمومی و میدانها و پیاده روها و غیر هم که مورد استفاده عموم و ملک عمومی تلقی می شود ( موضوع تبصره ۶ ماده ۹۶ و ماده ۴۵ آیین نامه مالی شهرداریها) و به عنوان عضو موثر کمیسیون ماده ۵ قانون شورای عالی شهرسازی، دارای حقوق مالکانه ناشی از انشاء و وضع قانونگذار است؟ ثانیا: بر اساس کدام منطق باید قایل به آن باشیم که اصل مالکیت و حفظ حرمت آن می تواند یک سویه و یک جانبه باشد تا آنجا که شکات آن را له خود محترم و علیه مقابل خود متروک و مهجور می دانند

به موجب جواز و جهات مشروع اصل مالکیت و قاعده تسلیط، به همان اندازه ای که مالک (شکات) به موجب ایده حق مالکیت خود از حق انعقاد قرارداد و تنظیم توافقنامه و استفاده بهینه از حق خود برخوردار بوده به همان اندازه و کیفیت نیز شهرداری از حقوق مالکانه خویش که در صدر گفتار به آن اشاره شده برخوردار است و این حق شهرداری را نیز مجاز می داشت که از اجابت خواسته شکات در خصوص صدور پروانه تجاری در ملکی که دارای کاربری انبار بوده به واسطه مغایرت خواسته با ضوابط فنی و شهرسازی و مقررات طرح تفصیلی مصوب شهر خودداری کند، که در مانحن فیه اساسا شهرداری به واسطه گشایش در امور شهروندان و با نگاه آن که اجابت خواسته هایی با کیفیت مذکور، سبب ایجاد اشتغال و توسعه شهر می شود از حقوق مالکانه خویش به نحو مثبت استفاده کرده و پس از لحاظ حقوق مالکانه که بر مبنای مصوبات قانونی و تنفیذ شده شورای اسلامی شهر تبیین و تنسیق شده است، مبادرت به تنظیم توافقنامه با احد از شکات و قبول ارائه پیشنهاد تغییر کاربری به کمیسیون ماده ۵ و النهایه صدور پروانه ساختمان کرده است از این رو قضات محترم تصدیق می فرمایند که ادعای وکلای شکات در خصوص تعارض و منافات، توافقنامه با حکومت قاعده تسلیط و اصل مالکیت موجه و مقرون به صحت نبوده و موثر در مقام تخدیش و بی اعتباری توافقنامه نیست

۴- ادعای آن که یکی از شکات به امضای صورتجلسه وادار شده است:

همان گونه که مقام شامخ قضات دادگاه اشراف دارند، در مقررات قانون مدنی و در باب عیوب اراده متعاقدین در انشای قرارداد و قصد و رضای صحیح طرفین همواره با دو شاخص مواجه هستیم: ۱- رضای حاصل در نتیجه اشتباه و اکراه ۲- معامله ای که از روی اضطرار صورت پذیرد که اولی به حکم صریح ماده ۱۹۹ موجب عدم نفوذ و بطلان معامله و دومی بر خلاف اول بر اعتبار معامله اثرگذار نمی باشد و در هیچ جایگاهی از قانون نشانی از واژه وادار نمی توان یافت مگر آن که به واژه اکراه و شرایط مکروه بودن و آثار آن قایل بوده و تمسک جوییم که به هر ترتیب ابراز و بیان آن مستلزم ارایه دلایل اثباتی آن است

لذا آن چه مسلم است بر خلاف ادعای وکلای شکات، احد از موکلان ایشان موسوم به آقای پرویز ناظری گرمکانی نه تنها در تنظیم و امضای توافقنامه مکره و یا مشتبه نبوده بلکه

حتی مضطر نیز نبوده است زیرا برابر صراحت بند هفت توافقنامه که اشعار می دارد: این توافقنامه در صحت کامل عقلی، روحی و روانی و به دور از هر گونه اکراه و قصد و رضای کامل تنظیم شده است، اصل بر صحت و بقاء و دوام توافقات است و این امر از عمومات قانون و احکام متعدد فقهی مستفاد می شود

بنابراین به حکم ماده ۱۹۱ قانون مدنی که اشعار می دارد: عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد می کند و به حکم قاعده فقهی و نبوی المومنون عند شروطهم و العقود تابعه للقصود و مآلا به استناد مواد ۱۲۷۵ و ۱۲۵۹ قانون مدنی که دلالت بر اقرار و الزام شخص مقر می نماید، تصدیق می فرمایند امضای صورتجلسه توسط فرد ذی نفع هرگونه ادعای متاخر بر آن را مبنی بر اجبار و اکراه و آن هم بدون ارایه دلایل اثباتی آن را، نفی و ملغی الاثر می سازد

۵- ادعای آن که موضوع متنازع فیه مصداق شماره ۳۱۶ مورخ ۵/۲/۱۳۸۶، ۴۳۷ و ۴۳۳۸ – ۲۵/۶/۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است

الف: رأی شماره ۳۱۶ مورخ ۲/۵/۱۳۸۶ هیأت عمومی

آنچه موضوع تنازع است آن که شاکی به شرح دادخواست خواستار ابطال مصوبات و اقدامات شهرداری ارومیه و شورای شهر ارومیه به واسطه اختصاص سهم شهرداری از محل موافقت با تفکیک یا افراز اراضی افراد که در خارج از محدوده قانونی شهر واقع و به واسطه توسعه محدوده قانونی در حریم شهر قرار می گیرند، شده اند و آن چه در فحوای مقدمه و موضوع شکایت و تبادل لوایح به عمل آمده محرز است آن که اقدامات شهرداری نه در راستای توافقنامه و اعمال ماده ۱۰ قانون مدنی صورت پذیرفته که قابل قیاس با مورد ترافع متنازع فیه باشد و نه آن که ملک مبحوث عنه شکات در خارج از محدوده قانونی شهر واقع که تا با همسان سازی وضعیت و کیفیت پرونده آثار احکام آن را بر قضیه حاکم و ساری سازیم و نه اصولا ماهیت تغییر کاربری اراضی و مقررات ماده ۵ قانون شورای عالی معماری و شهرسازی را می توان همسنخ و همگن با مقررات افراز و تفکیک اراضی که اصولا بر اساس مقررات ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها و یا قانون تعیین وضعیت اراضی و املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب سال ۱۳۶۷ و یا ۱۳۷۰ مرعی است، دانست، از این رو با عدم وجود وحدت منشاء و تجانس دعاوی مطروحه و توجها آثار و احکام آن و مستفاد از صراحت رأی شماره ۳۱۶ مورخ ۲/۵/۱۳۸۶ هیأت عمومی که علی الصراحه مصوبه شورای اسلامی شهر ارومیه را نسبت به زمینهای خارج از محدوده خلاف موازین شرع دانسته و در آن جا که اشعار می دارد: به موجب نظریه شماره ۱۶۵۴۶/۳۰/۸۵ مورخ ۴/۵/۱۳۸۵ فقهای محترم شورای نگهبان اطلاق بند ۶۳ مصوبه مورخ ۶/۱۰/۱۳۷۹ شورای اسلامی شهر ارومیه نسبت به زمینهای خارج از محدوده خلاف موازین شرع شناخته شده است و ، تصدیق می نماید ادعای وکلای شکات غیر موجه و غیر قابل استماع است

ب- رأی شماره ۴۳۷- ۴۳۸- مورخ ۲۵/۶/۱۳۸۶

شاکی به شرح موضوع شکایت و خواسته، از مصوبه شماره ۶۰۸ شورای اسلامی شهر به واسطه آن چه را که استحقاق تراکم در مناطق با کاربری مسکونی که بر اساس طرح جامع شهر تهران مصوب سال ۱۳۴۹ دارای کاربری مسکونی است و به میزان ۶۰% و ۱۲۰% مستحق اخذ تراکم شده اند عارض گردیده و بر همین اساس عوارض درخواستی شهرداری را نیز در خصوص تغییر کاربری آن دسته از اراضی که دارای کاربری مسکونی بوده و به کاربری غیر مسکونی ( آموزش، درمان، تجهیزات شهری، ورزشی و

) تغییر وضعیت می یابند مورد مواخذه و دادخواهی خویش قرار داده است و این حالت از مستند وکلای شکات به هیچ نحو قابل قیاس با موضوع متنازع فیه نیست زیرا اساسا اصل اول در قیاس آن است که اصل مقیس علیه با فرع مقیس دارای علت موضوعی واحدی باشند که در مانحن فیه چنین خصیصه ای متصور نیست و علت یا جامع حکم از وحدت موضوع برخوردار نیست زیرا شرح پرونده و رأی شماره ۴۳۸-۴۳۷ هیأت عمومی دلالت بر نقض و ابطال آن دسته از مصوبه شورای اسلامی شهر در خصوص وضع عوارض تراکم در اراضی با کاربری مسکونی و آن دسته از اراضی است که از کاربری مسکونی به غیر مسکونی تغییر وضع یابد در حالی که در پرونده مورد ترافع مجادله در خصوص تغییر کاربری از انبار است که در عرف اقتصادی دارای چندان ارزش گرانبهایی به گران سنگی کاربری تجاری نیست و از این رو نمی توان به آن تمسک جست

مقام محترم قضات هیأت دیوان، با امعان نظر به شرح دفاعیات و دلایل ابرازی استدعای صدور حکم شایسته در خصوص رد دادخواست شکات را دارد

رئیس شورای اسلامی شهر بندرعباس نیز به موجب لایحه شماره ۱۰۲۵/۱ – ۲۰/۷/۱۳۹۰ مفادا اعلام کرده است که:

احتراما: عطف به نامه شماره ۸۹/۱۱۶ – ۵/۶/۱۳۹۰ موضوع دادخواست آقای محمود کرمستچی به خواسته ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر و توافقنامه مورخ ۳۱/۳/۱۳۸۹ شهرداری و آقای پرویز ناظری گرمکانی و شرکاء ضمن تایید لایحه دفاعیه شهرداری به شماره ۱۴۸۵۲/۱ – ۲۱/۴/۱۳۸۹ به استحضار می رساند خواهانها با طرح دعوای موازی در شعبه دوم دادگاه حقوقی بندرعباس من غیر حق مبادرت به لغو توافقنامه منعقده با شهرداری کردهاند رسیدگی به یک موضوع توسط دو مرجع مستقل قضایی آن هم به صورت همزمان موجب سلب صلاحیت حداقل یکی از دو مرجع خواهد بود که توجه بدان مورد استدعا است

لازم به ذکر است این شورا مصوبه ای که بر تضییع حقوق شهروندان حمل شود، تصویب نکرده است برابر مصوبه شورا چنانچه مالکانی که برابر طرح جامع و تفصیلی ملک آنها دارای کاربری باشد که مالک قصد احداث برابر آن کاربری را نداشته باشد با توافق و جلب نظر شهرداری و کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی نسبت به تغییر کاربری آن به کاربری دلخواه اقدام نمایند، بدیهی است که شهرداریها الزام قانونی به تغییر کاربری نداشته و مالکان نیز موظف به احداث بنا برابرکاربری مصوب خواهند بود بنابراین تصدیق می فرمایند:

اولا: مصوبه شورا با هیچ یک از قوانین و مقررات جاری کشور مغایرت نداشته دلیل آن تایید مصوبه توسط فرمانداری و وزارت محترم کشور است

ثانیا: مصوبه در راستای حمایت از شهروندان است که در صورت لغو شهرداری نیز از تغییر کاربری اراضی خودداری خواهد کرد و مشکلات عدیده ای برای شهروندان حادث می شود

علی هذا با عنایت به موارد معروضه استدعای صدور حکم به رد شکوائیه را دارد

"

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد

پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت میکند

رأی هیأت عمومی

مطابق بند ۳ ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوب سال ۱۳۵۳ طرح تفصیلی عبارت از طرحی است که بر اساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع شهر، نحوه استفاده از زمینهای شهری در سطح محلات مختلف شهر و موقعیت و مساحت دقیق زمین برای هر یک از آنها تعیین می شود و بر اساس ماده ۵ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱ بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به کمیسیونی خاص محول شده است و از سویی وظایف شورای اسلامی شهرها در ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱/۳/۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی تعیین شده است و در این ماده قانونی امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شهر پیش بینی نشده است

با توجه به مراتب، شورای اسلامی شهر که صلاحیتی برای تغییر کاربری اراضی ندارد، به طریق اولی نمی تواند در این خصوص مبادرت به وضع قاعده و اخذ عوارض و بهای خدمات کند و قسمتی از اراضی مردم را در قبال پیشنهاد تغییر کاربری به مراجع ذی صلاح دریافت کند

علی هذا مصوبه شماره ۷۱-۵/۱۱/۱۳۸۲شورای اسلامی شهر بندرعباس در قسمت ردیف ۴۴۸

تحت عنوان تغییر کاربری ( با ضرورت تشخیص) به جهات یاد شده مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر بندرعباس تشخیص می شود و مستند به بند یک ماده ۱۹ و مواد ۲۰ و ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری حکم به ابطال آن از تاریخ تصویب صادر و اعلام می شود

ضمنا رسیدگی به ابطال توافقنامه در صلاحیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیست

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

محمدجعفر منتظری

کدمنبع: 8304