رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره: ۵۳۷-۵۳۸ ،کلاسه پرونده: ۶۸۱/۹۴)

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال دستورالعمل های شماره ۳۶و۳۸ بخشنامه شماره ۳ معاونت روابط کار وزارت تعاون ،کار و رفاه اجتماعی از تاریخ تصویب

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	شرکت مخابرات استان اصفهان و کرمان
موضوع	ابطال دستورالعمل های شماره ۳۶و۳۸ بخشنامه شماره ۳ معاونت روابط کار وزارت تعاون ،کار و رفاه اجتماعی از تاریخ تصویب
کلاسه پرونده	۶۸۱/۹۴
تاریخ رأی	سه شنبه ۱۸ آبان ۱۳۹۵
شماره دادنامه	۵۳۷-۵۳۸

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: شرکت مخابرات استان اصفهان و کرمان

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل های شماره ۳۶ و ۳۸ و بخشنامه شماره ۳ معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی

گردش کار: شکات به موجب دادخواستهای جداگانه ولی با متن مشابه ابطال دستورالعمل های شماره ۳۶ و ۳۸ و بخشنامه شماره ۳ معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:

" سلام علیکم:

احتراما، به استحضار می رساند معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی اقدام به صدور دستورالعمل شماره ۳۶-۹/۱۰/۱۳۹۲ و متعاقب آن دستورالعمل شماره ۳۸-۲/۱۲/۱۳۹۳ و بخشنامه شماره ۳ -۵/۲/۱۳۹۴ در ارتباط با کارگران کشور نموده و ضمن آن بر اساس مواد ۱۳ و ۳۸ و تبصره ۱ماده ۴۹ قانون کار کارفرمایان را ملزم به اجرای آن دانسته که به دلایل ذیل الذکر، خلاف قانون و مستحق ابطال می باشند

بدوا به دلیل این که اجرای دستورالعمل های فوق باعث ورود خسارت جبران ناپذیر به شرکت مخابرات می گرددتقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای دستورالعمل ها و بخشنامه های مورد شکایت را دارد، شایان ذکر است چنانچه اجرای دستورالعمل های فوق متوقف نگردد مبالغ هنگفتی از حساب شرکت مخابرات استان کرمان در وجه کارگران مشمول دستورالعملها پرداخت خواهد شد که بازگرداندن آن غیر ممکن می باشد ضمن اینکه چنانچه به نظر هیأت محترم عمومی این بخشنامه ها ابطال نگردد و قائل به اجرایی بودن آن باشند و مقرر باشد شرکت مخابرات مبالغی به کارگران پیمانکار پرداخت نماید به راحتی قابل وصول خواهد بود و دستور موقت صدمه ای به حقوق احتمالی آنها وارد نخواهد ساخت

در خصوص ایرادات شکلی و ماهوی وارده به دستورالعملهای مورد نظر که بنا به آن ایرادات استدعای رسیدگی و صدور دادنامه مبنی بر ابطال دستورالعملها را دارد به شرح ذیل به استحضار می رسد:

الف: آنچه اصل ۷۳ قانون اساسی بدان صراحت دارد این است که تفسیر قوانین و مقررات با مرجع واضع آن یعنی مجلس شورای اسلامی می باشد لذا تفسیر قانون و بسط و گسترش دادن مفاد آن صرفا باید توسط مجلس و در قالب تفسیر قانون یا وضع قانون جدید صورت پذیرد، متاسفانه در تدوین دستورالعملهای مورد اعتراض، معاون محترم روابط کار، وزارت کار اقدام به اصدار دستورالعملی نموده که به شرح آتی موجب بسط و گسترش حیطه و دامنه شمول قانون خصوصا مواد ۱۵۷، ۳۸، ۱۳، ۳ و ۲ قانون کار شده است و مواردی را مطرح نموده اند که جز از طریق قانونگذاری امکان پذیر نمی باشد

حتی در مواد مورد استناد دو دستورالعمل فوق اجازه اصدار دستورالعمل یا آیین نامه یا بخشنامه به هیچ مرجعی داده نشده است تا به اتکا آن بتوان اختیار صدور آن را به مرجع فوق داد، این موضوع مورد تایید و تاکید هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعدد واقع شده و به صراحت عنوان شده که وضع قانون و قواعد آمره موجب حق و تکلیف و الزامات اشخاص در عموم مسائل به قوه مقننه و یا مأذون از قبل قانونگذار اختصاص دارد

لذا صدور چنین دستورالعملهایی از این حیث از طرف معاون محترم وزیر و وضع قواعدی از جمله ایجاد تکلیف برای هیأت حل اختلاف اداره کار همچنین ایجاد مسؤولیت تضامنی برای کارفرما و

پیمانکار جهت پرداخت حقوق کارگر پیمانکار و سلب صلاحیت رسیدگی از محاکم دادگستری مندرج در ماده ۱۳ قانون کار خلاف قانون و مقررات موضوعه و آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می باشد

ب: به فرض نادیده گرفتن موضوع فوق و به فرض وجود اختیار برای وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی برای صدور دستورالعمل فوق از حیث صلاحیت مندرج در اصل ۱۳۸ قانون اساسی صدور چنین دستورالعملها و بخشنامه هایی از طرف معاون محترم وزیر خلاف و موجب اشکال است چرا که به صراحت اصل مزبور صدور دستورالعمل و بخشنامه یکی از اختیارات وزیر مربوطه است و این اختیار، قائم به شخص است و قابلیت تفویض اختیار ندارد چرا که تفویض اختیار باید با اجازه قانونگذار باشد و در قوانین چنین بحثی که در موارد فوق اولا: وزیر حق صدور دستورالعمل و بخشنامه ای با این محتوا داشته باشد، نیامده و ثانیا: حق تفویض اختیار آن به دیگری برای وزیر در نظر گرفته نشده است کما اینکه دستورالعملها و بخشنامه های موضوع شکایت موجد حق و تکلیف برای کارفرمایان و کارگران و پیمانکاران شده و ضمن آن اقدام به تعاریف و ایجاد تکالیفی برای سه طرف فوق و مراجع حل اختلاف اداره کار نموده که به نوعی دارای کلیت بوده و عام الشمول است، لذا فرض چنین اختیاری برای وزیر و به طریق اولی برای معاون وزیر به فرض وجود مستند قانونی برای تفویض اختیار نمی تواند با مقررات موضوعه خصوصا اصل قانون اساسی فوق الذکر، مقررات قانون کار منطبق باشد

ج: با ذکر این دو مطلب به موارد تغایر مفاد دستورالعملها و بخشنامه مزبور با مقررات قانونی به دلایل تقاضای ابطال آن می پردازد:

۱- آنچه صراحت ماده ۲ قانون کار بدان اشعار دارد کارگر از نظر قانون کار کسی است که به هر عنوان در مقابل دریافت حق السعی به درخواست کارفرما کار می کند همچنین ماده ۳ قانون در تعریف کارفرما اشعار می دارد کارفرما شخص حقیقی یا حقوقی است که کارگر به درخواست و به حساب او در مقابل دریافت حق السعی کار می کند، با مداقه در این دو ماده قانونی ملاحظه می فرمایید که هر کارگر دارای یک کارفرما است و آن شخصی

است که کارگر به درخواست او کار میکند

در مواد ۷ و ۱۰ قانون کار نیز در تعریف قرارداد کار این قرارداد را این گونه تعریف می نماید که قرارداد کتبی یا شفاهی است که به موجب آن کارگر در مقابل حق السعی برای مدتی برای کارفرما کار می کند

حال با در نظر گرفتن مواد فوق چنانچه سازمان یا دستگاه یا اشخاص حقوقی انجام برخی از امور خود را به پیمانکار بسپارد و پیمانکار برای انجام موضوع قرارداد با کارفرمای خود یعنی همان شخص حقوقی اقدام به استخدام کارگرانی نماید آیا می توان برای این کارگران علی رغم اینکه قرارداد با پیمانکار دارند رابطه به طور مستقیم (کارگر، کارفرمایی) با اشخاص حقوقی پیمان دهنده به عنوان کارفرمای پیمانکار فرض کرد؟ مسلما چنین برداشت و تفسیری از مواد فوق الذکر نمی تواند صحیح و مطابق قانون باشد و به عکس مخالف صریح مواد فوق الذکر است

متاسفانه در دستورالعملهای مورد شکایت با چنین برداشتی در بند ۲ دستورالعمل شماره ۳۶ مقرر نموده در صورتی که فعالیت شرکت پیمانکار مشابه فعالیت شرکت پیمان دهنده باشد و یا نسبت به ارائه خدمات عمومی به شرکت پیمان دهنده اقدام نمایند و کارگران پیمان دهنده و پیمانکار در کارگاه واحدی مشغول به کار باشند چنانچه پیمان دهنده دارای طرح طبقه بندی مصوب باشد پیمانکار مکلف است از طرح طبقه بندی مصوب پیمان دهنده استفاده نماید و در ادامه در مواد ۵، ۴ و ۳ دستورالعمل شماره ۳۸ خصوصا در بند ۴ آنجا که عنوان می دارد در نتیجه پیمان دهنده نیز کارفرمای کارگر محسوب می شود در اینجا معاونت محترم روابط کار وزارت کار برای یک کارگر دو کارفرما در نظر گرفته است و رسیدگی به دعاوی کارگر علیه پیمان دهنده را در صلاحیت هیأتهای حل اختلاف قرار داده و آن را مکلف نموده که به این دعاوی و اختلافات رسیدگی نماید

در حالی که به صراحت ماده ۱۳ قانون کار که مورد استناد صدور دستورالعملهای فوق می باشد در مواردی که کار از مقاطعه انجام می پذیرد مقاطعه دهنده مکلف است قرارداد خود را به گونه ای با پیمانکار تنظیم نماید که مقاطعه کار متعهد شود تمامی مقررات این قانون را در مورد کارگران خود اجرا نماید و در تبصره عنوان می دارد که حقوق کارگر جزء حقوق ممتازه است و پیمان دهنده مکلف است حقوق وی را از مطالبات مقاطعه کار پرداخت نماید و تبصره ۲ این گونه

اشعار می دارد که چنانچه مقاطعه دهنده خلاف مقررات این ماده اقدام به انعقاد قرارداد با پیمانکار نماید و یا قبل از پایان ۴۵ روز تحویل موقت، اقدام به تسویه حساب با پیمانکار نماید مکلف به پرداخت پول مقاطعه کار در قبال کارگران خواهد بود

ملاحظه می فرمایید در این ماده قانونی هیچ صحبتی از اینکه پیمان دهنده کارفرمای کارگر پیمانکار می باشد و یا اینکه رسیدگی به اختلافات کارگر و پیمان دهنده در هیأتهای حل اختلاف رسیدگی می شود به میان نیامده است

نتیجتا نمی توان چنین برداشت صریح یا ضمنی از ماده فوق نمود که کارگران با جمیع شرایطی از جمله شرایط مندرج در بند ۲ بخشنامه شماره ۳، کارگر پیمان دهنده می شوند، چرا که بنا به صراحت ماده ۳ و ۲ قانون کار که ملزم به تبعیت از آن می باشیم

کارگر و کارفرما تعاریف خاصی دارند و خارج از آن نمی توان شخصی را کارگر یا کارفرما تلقی نمود ضمن اینکه قانونگذار صرفا در ماده ۱۲ قانون کار پیش بینی نموده که کارفرمای دیگری به جای کارفرمای اصلی شناسایی شود

لذا مصوبات مزبور از این لحاظ واجد اشکال بوده و خلاف مقررات قانونی است و مستحق ابطال می باشد

۲- دستورالعمل شماره ۳۸ معاونت روابط کار به استناد تبصره ۲ ماده ۱۳ قانون کار مقاطعه دهنده را در خصوص دیون پیمانکاران به مثابه کارفرما تلقی نموده که بدین وسیله اعلام می نماید عبارت پیمان دهنده نیز کارفرمای کارگران محسوب می شود یک عبارت کاملا غیر حقوقی و اشتباه به حساب می آید که هرچند بنا به مفاد بند ۱۳ از همین ماده صرفا به دیون کارگر باز می گردد لیکن به کار بردن عبارت حقوقی کارفرما برای مقاطعه دهنده یک اشتباه حقوقی تلقی می گردد

۳- مسئله دیگری که در این دستورالعمل قابل مشاهده است تناقض آشکار با مصوبات گذشته از قبیل دستورالعمل شماره ۵ اداره کل تنظیم نظارت بر روابط کار است که ورود هیأتهای رابط کار به تخلفات مقاطعه دهنده را در حوزه اختیارات محاکم دادگستری دانسته بود لیکن به استناد دستورالعمل جدید عملا هیأتهای روابط کار، برای صدور رأی در خصوص مقاطعه دهندگان نیز مکلف می گردند و این در حالی است که آراء هیأتها نمی تواند یک بدهی را هم به

عهده مقاطعه دهنده و هم به عهده مقاطعه گیرنده قرار دهد بلکه این کارفرماست که صرفا باید پاسخگوی تعهدات کارفرما باشد و نمی توان توقع داشت که هیأتها، رأیی را که باید علیه کارفرمای کارگر بدهند را علیه مقاطعه دهنده به صورت مستقل یا مشترک با مقاطعه گیرنده بدهند

۴- مطلب دیگری که در دستورالعملهای فوق عنوان شده مسؤولیت تضامنی پیمان دهنده و پیمانکار در پرداخت دیون پیمانکار به کارگر ضمن بند ۱ بخشنامه شماره ۳ است

امری که خلاف قانون و حتی می توان گفت خلاف شرع است چرا که آنچه از مفاد ماده ۱۳ قانون کار استنباط می شود چیزی جز این نیست که چنانچه پیمانکار دیون خود را به کارگر پرداخت ننماید پیمان دهنده باید آن را برابر آراء مراجع قانونی از مطالبات پیمانکار پرداخت و چنانچه خلاف مقررات ماده قانونی فوق اقدام به انعقاد قرارداد با پیمانکار نماید مکلف است دیون پیمانکار به کارگر را پرداخت نماید

در اینجا دو شرط برای پرداخت دیون پیمانکار توسط پیمان دهنده مقرر شده است

اول آن که خلاف مندرجات ماده فوق و مقررات قانون کار اقدام به انعقاد قرارداد با مقاطعه کار نماید

دوم آن که قبل از پایان ۴۵ روز از تحویل موقت با پیمانکار تسویه حساب نماید

لیکن متاسفانه در دستورالعمل شماره ۳۸ مورد شکایت ضمن بند ۳ آمده است که چنانچه قرارداد منعقده بین پیمان دهنده و پیمانکار موجبات تضمین حقوق کارگران را فراهم نیاورد و نیز کارفرمایان (پیمان دهنده) تدابیر موضوع بند ۲ این دستورالعمل را بکار نگیرند و رعایت تساوی مزدی موضوع دستورالعمل شماره ۳۶ روابط کار و نظارتهای لازم را مبذول ننمایند

با توجه به تبصره ۲ ماده ۱۳ قانون کار مکلف به پرداخت دیون پیمانکار به کارگران خواهند بود و مسؤولیت پیمان دهنده و پیمانکار در این خصوص در مقابل کارگران تضامنی است، در این خصوص به استحضار می رساند در این دستورالعملها به تکالیفی برای پیمان دهنده اشاره نموده که هیچ کدام ضمن ماده ۱۳ و تبصره های آن و دیگر مواد قانون کار نیامده است و وضع چنین تکالیفی برخلاف مقررات قانونی است چون ایجاد تکلیف و مسؤولیت صراحت و دلیل قانونی وشرعی می خواهد که در اینجا چنین دلیلی مفقود است و ماده ۱۳ قانون کار نیز تاب چنین تفاسیری را

ندارد هرچند به نفع کارگر باشد چون برای پیمان دهندگان تکلیف و مسؤولیت ایجاد می کند

از طرف دیگر ضمن این دستورالعملها رسیدگی به اختلافات کارگر و پیمان دهنده را در صلاحیت هیأتهای حل اختلاف دانسته امری است که خلاف مندرجات ماده ۱۵۷ قانون کار است

آنچه که ماده ۱۵۷ قانون کار بیان می دارد اختلافات بین کارگر و کارفرما و اختلافات ناشی از اجرای این قانون و ، می باشد که مرحله اول از طریق سازش و در صورت عدم حصول آن از طرف هیأتهای تشخیص و حل اختلاف قابل رسیدگی و حل و فصل است

همان گونه که در بندهای قبل گفته شد کارگر و کارفرما طبق قانون کار تعاریف صریحی دارد و ماده ۱۵۷ در ادامه مباحث همان مواد ۱۰، ۷، ۳ و ۲ قانون کار رسیدگی به اختلاف بین کارگران و کارفرمایان موضوع همان مواد را در صلاحیت هیأتهای مندرج در این ماده می داند و لاغیر لیکن در دستورالعملهای مورد شکایت دامنه شمول این مواد به اختلافات پیمان دهنده و کارگر پیمانکار گسترش یافته است این موضوع در بند ۴ دستورالعمل شماره ۳۸ و بند ۵ بخشنامه شماره ۳ آمده است در حالی که طبق مواد فوق الذکر کارگران پیمانکار در هیچ حالتی کارگر پیمان دهنده تلقی نمی شوند تا اختلافات فی مابین آنها در هیأتهای حل اختلاف مطرح و رسیدگی شود صرفا آنچه محل ارتباط کارگران پیمانکار با پیمان دهنده می شود تبصره ۲ ماده ۱۳ است که به هیچ وجه تاب چنین استنباط و تفسیری را ندارد که بتواند واجد ایجاد روابط کارگری و کارفرمایی بین کارگر پیمانکار و پیمان دهنده باشد

از طرف دیگر مرجع رسیدگی به تظلمات محاکم دادگستری هستند و رسیدگی به اختلافات کارگر و کارفرما در مراجع حل اختلاف استثنایی است که بنا به صراحت قانون ایجاد شده است لذا در موارد شک باید به اصل عمل کرد که همان رسیدگی عام به اختلافات در محاکم دادگستری هستند کما این که هیچ اصل قانونی و شرعی وجود ندارد که کارگر پیمانکار را کارگر پیمان دهنده تلقی نماییم بلکه خلاف آن وجود دارد که بیان شد

لذا مصوبات مزبور از این لحاظ نیز خلاف قانون بوده و واجد اشکالاتی می باشد که مستحق ابطال است

۵- ماده ۴۹ قانون کار کارفرما را مکلف به داشتن طرح طبقه بندی مشاغل کرده و ماده ۵۰ اعلام نموده که اگر

کارفرما، مشاغل را ارزیابی نکند وزارت کار این امر را به موسسات مشاور فنی ارزیابی مشاغل واگذار می کند که این موضوع حاکی از این است که هر کارگاه به خودی خود ارزیابی می شود و این که با کارگاه دیگری ارزیابی شده یا مسؤولیت تضامنی با دیگری داشته باشد نیز با این مواد قانون کار در تعارض می باشد

در تایید این امر به استحضار می رساند همان گونه که در دستورالعمل ماده ۳۶ و بخش تعاریف اعلام شده کارگاه محلی است که کارگر به درخواست کارفرما یا نماینده او در آنجا کار می کند پس محل کار در محل پیمان دهنده باشد یا پیمانکار هیچ دخلی به این امر ندارد که چون کار یکسان است و یا در یک محل نیروهای پیمان دهنده مشغول به کارند، پس می بایست مزد نیروهای هر دو شخصیت حقوقی یکسان باشد

۶- و اما مطلب مهمتر این که دستورالعملها و بخشنامه های صادره از جانب معاون محترم روابط کار وزارت کار به استناد ماده ۳۸ قانون کار و ملهم از مقاوله نامه شماره ۱۰۰ سازمان بین المللی کار تدوین و تنظیم شده است و ضمن آن عنوان شده به استناد مفاد و مستندات فوق حقوق و دستمزد کارگران مشغول در کارگاه واحد با کار مشابه باید یکسان باشد و به همین دلیل کارگران چه زیر مجموعه پیمانکار باشند یا مستقیم با کارفرمای پیمانکار قرارداد داشته باشند اگر در کارگاه واحد مشغول باشند و کار مشابه داشته باشند باید از طرح طبقه بندی مشاغل کارفرما برای کارگران پیمانکار استفاده شود و پیمانکار باید از طرح طبقه بندی مشاغل کارفرما استفاده نماید و قاعدتا بر همان اساس حقوق پرداخت نمایند

این موضوع در بند ۲ دستورالعمل شماره ۳۶ آمده است و به تساوی مزدی برای کار هم ارزش در شرایط یکسان اشاره شده و این در حالی است که:

اولا: ماده ۳۸ قانون کار صرفا در خصوص تساوی حقوق و مزد بین زن و مردی که در شرایط مساوی در یک کارگاه کار می کنند اشاره دارد و در ادامه عنوان شده تبعیض میزان مزد بر اساس سن، جنس، قومیت و اعتقادات سیاسی و مذهبی ممنوع است این تساوی عنوان شده در ماده مزبور قابلیت سرایت به ایجاد تساوی مزد بین کارگران مشغول در یک کارگاه را ندارد تا بتوان چنین دستورالعملی را بر اساس آن صادر نمود در این ماده بحث تساوی حقوق زن و مرد

است که می تواند ملهم از مقاوله نامه شماره ۱۰۰ سازمان بین المللی کار باشد ولی استنتاج و استخراج تساوی مزدی بین کارگران شاغل در کارگاه مشابه با تفاوت کارفرما امری بعید است

به طور کلی وضع ماده ۳۸ در زمان تصویب قانون کار که سالها بعد از تصویب مقاوله نامه شماره ۱۰۰ سازمان بین المللی کار ( مصوب سال ۱۹۵۱ میلادی) به تصویب رسیده، بر اساس شالوده مقاوله نامه مزبور بوده، که به نظر می رسد هنگام تدوین قانون کار (سال ۱۳۶۸) به جهت اعلام به سازمانهای ناظر حقوق بشر مبنی بر این که در کشور ایران سن، جنس، نژاد، مذهب و قومیت در تقسیم کار بین افراد جامعه دارای اهمیت نبوده و حقوق بشر از این حیث رعایت می گردد، از مقاوله نامه مزبور الهام گرفته شده است که این امر خود دلیل دیگری است بر این که دستورالعملهای مورد نظر (مصوب سالهای ۱۳۹۳ و ۱۳۹۲) با آنچه که مورد نظر قانونگذار بوده در تعارض آشکار می باشد

اصولا وقتی کار به پیمانکار سپرده می شود نمی توان وی را مجبور به پرداخت مزد به کارگران خود بر اساس مزد کارگران طرف قرارداد کارفرما نمود چون در هیچ کدام از مواد قانونی این بحث مطرح نشده و پیمان دهنده صرفا مکلف است پیمانکار را ملزم به رعایت مواد قانونی و انعقاد قرارداد به کارگران خود نماید و این موضوع در هیچ کدام از مواد قانون کار نیامده است مگر آن که کارفرما خود مایل به این امر باشد و هزینه های آن را پرداخت نماید ولی به هر حال اجبار کارفرما و پیمانکار به این موضوع خلاف قانون است و به تبع آن اجبار کارفرما به این که اگر پیمانکار را مکلف به انجام چنین امری ننمایند باید حقوق کارگران پیمانکار را خود پرداخت کنند خلاف قانون بوده و با اصول حقوقی و حتی شرعی همخوانی ندارد

ثانیا: چنین استنباطی از قانون و اجبار به این که مزد کارگران پیمانکار باید مشابه مزد کارگران کارفرما پرداخت شود واجد بار مالی سنگینی است که شرکتهای پیمان دهنده از عهده آن بر نخواهد آمد فارغ از این که ایجاد بار مالی برای اشخاص بدون جهت خلاف شرع و قانون است

ثالثا: ماده ۱۳ قانون کار پیمان دهنده را مکلف نموده که پیمانکار را الزام نماید در انعقاد قراردادها با کارگران

خود مفاد قانون کار را رعایت نمایند

این ماده قانونی پیمان دهنده را ملزم نموده آنچه مطابق قانون به یک کارگر تعلق می گیرد توسط کارفرمای آنها ( در این جا پیمانکار) در قرارداد کار دیده شود ولیکن دستورالعملهای صادره از حیث اینکه پیمان دهنده را مکلف می کند که به پیمانکار الزام نماید از طرح طبقه بندی کارفرما برای کارگران پیمانکار استفاده شود و به آنها حقوقی مشابه حقوق کارگران کارفرمای پیمانکار داده شود که غالبا مبلغی بسیار بیشتر از حقوق و مزایای متعلقه به کارگر بر اساس قانون کار می باشد خلاف قانون و مقررات موضوعه می باشد

رابعا: از لحاظ عقلی و منطقی نیز به استحضار می رساند اگر قرار باشد پیمان دهنده به نیروهای پیمانکار، مشابه نیروهای خود حقوق بپردازد چه نیازی به اخذ پیمانکار است؟ خودش نیرو استخدام می کند تا نه تنها از پرداخت هزینه های سربار خودداری کند بلکه الزامات قانونی از جمله مقررات کمیته انضباط کار و ، که در این مورد پرسنل خود دارد بر آنها نیز اعمال نماید

از سویی این نیروها تابع هیچ یک از مقررات پیمان دهنده نیستند و هیچ ضمانت و تعهدی برای کار خود در قبال پیمان دهنده ندارند و هر زمان اراده کنند می توانند همکاری خود را در کارگاه ادامه ندهند

به هر ترتیب دستورالعملهای صادره از جهات فوق الذکر خلاف قانونی می باشند و نمی توانند قابلیت اجرایی داشته باشند و اجرای آن باعث ورود بار مالی هنگفت و بعضا ورشکستگی اشخاص حقوقی و حقیقی بالاخص شرکت مخابرات ( که اکثرا عملیات خود را از طریق پیمانکاری انجام می دهد و ماهیت کار وی تجاری نبوده و ارائه خدمات به عموم طبقات مختلف جامعه می باشد) می شود که بنا به جمیع دلایل فوق مستحق ابطال می باشند و بدوا تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای آنها و سپس طرح موضوع در کمیسیون تخصصی کار و امور اجتماعی و متعاقبا رسیدگی در هیأت عمومی و ابطال آن را دارد

"

" متعاقبا شکات به موجب لوایحی که به شماره های ۱۰۶۴-۹/۸/۱۳۹۴ و ۱۲۱۸-۱۱/۸/۱۳۹۵، ثبت دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شده است، از رسیدگی به درخواست ابطال مقررات مورد اعتراض از بعد شرعی منصرف شده اند و ابطال مقررات مذکور را با لحاظ ماده ۱۳، قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، تقاضا کرده اند

"

متن دستورالعملها و بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است

الف: متن دستورالعمل شماره ۳۶:

" دستورالعمل شماره (۳۶) روابط کار

مدیران کل محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانها

با سلام و احترام

در اجرای ماده (۳۸) و تبصره (۱) ماده (۴۹) قانون کار و ملهم از مقاوله نامه شماره (۱۰۰) سازمان بین المللی کار در خصوص منع تبعیض در پرداخت دستمزد و به منظور برقراری عدالت مزدی و تساوی مزدی برای کار هم ارزش در شرایط یکسان، ضوابط مربوط به اجرای طرح طبقه بندی مشاغل در مورد پیمانکاران طرف قرارداد با اشخاص حقیقی یا حقوقی به شرح زیر اعلام می شود:

تعاریف

پیمانکار: شخص حقیقی یا حقوقی که به موجب قرارداد عهده دار انجام تمام یا بخشی از فعالیتهای تولیدی، فنی، اداری، مالی، خدماتی و نظایر آنها برای پیمان دهنده می باشد

پیمان دهنده: هر شخص حقیقی یا حقوقی نظیر شرکتها و موسسات خصوصی، تعاونی، دولتی، نهادهای عمومی غیر دولتی، نهادهای انقلاب اسلامی، بانکها، دانشگاهها و نظایر آنها که انجام بخشی از فعالیتهای خود را به موجب قرارداد به دیگری واگذار می کند

کارگاه: محلی که کارگر به درخواست کارفرما یا نماینده او در آنجا کار می کند

خدمات عمومی: شامل طبخ و توزیع غذا، امور حمل و نقل، خدمات فضای سبز، تعمیر و نگهداری ساختمان، تاسیسات و نظایر اینها

کارگر پیمانکار: کارگری که به موجب قرارداد کار توسط پیمانکار و برای ایفای تعهدات او به پیمان دهنده استخدام شده است

ماده ۱- پیمانکاران با هر تعداد کارگر موظفند در اجرای ماده (۴۹) قانون کار و مقررات مربوط با استفاده از خدمات دفاتر مشاوره فنی طبقه بندی مشاغل حسب فعالیت خود طرح طبقه بندی مشاغل را تهیه نموده و کارگران

خود را با آن تطبیق داده و مزد و مزایای آنان را بر اساس طرح پرداخت نماید

ماده ۲- در صورتی که فعالیت شرکت پیمانکار مشابه فعالیت شرکت پیمان دهنده باشد و یا نسبت به ارائه خدمات عمومی به شرکت پیمان دهنده اقدام کند و کارگران پیمانکار و پیمان دهنده در کارگاه واحدی مشغول به کار باشند، چنانچه پیمان دهنده دارای طرح طبقه بندی مشاغل مصوب باشد استفاده از طرح طبقه بندی مشاغل مصوب پیمان دهنده شامل شرح وظایف، گروه های شغلی، جدول مزد و ضریب ریالی آن و سایر مواردی که طبق ضوابط و مقررات جزء طرح طبقه بندی مشاغل محسوب می شود در مشاغل مرتبط با فعالیت پیمانکار توسط وی الزامی است

تبصره۱: چنانچه برخی از مشاغل پیمانکار در طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دهنده پیش بینی نشده باشد، پیمانکار موظف است برابر ضوابط نسبت به ارزیابی آنها اقدام و پس از اخذ تاییدیه، کارگران خود را با آنها تطبیق دهد

تبصره ۲: اگر عنوان شغلی برخی از مشاغل طرح طبقه بندی مشاغل پیمانکار با طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دهنده یکسان باشد ملاک تطبیق کارگر پیمانکار از نظر گروه، گروه شغلی بالاتر است

تبصره ۳: چنانچه در طرح طبقه بندی مشاغل پیمانکار ضریب ریالی و ارقام جدول مزد بالاتر از طرح طبقه بندی مشاغل پیمان دهنده باشد طرح طبقه بندی مشاغلی که متضمن مزایای بالاتری برای کارگر است ملاک خواهد بود

ماده ۳- پیمان دهندگان باید در اجرای ماده (۱۳) قانون کار لزوم رعایت این دستورالعمل و سایر مقررات قانون کار را در قرارداد پیمانکاری پیش بینی نمایند و یک نسخه از قرارداد یا تصویر معتبر آن را به اداره تعاون، کار و رفاه اجاتماعی محل ارسال دارند

ماده ۴- پیمانکار موظف است برای هر یک از کارگران پیمانکاری قرارداد کار منطبق با طرح طبقه بندی مشاغل طبق فرم نمونه پیوست تهیه و یک نسخه از آن را به کارگر و یک نسخه به اداره تعاون، کار و رفاه اجتماعی محل و یک نسخه به پیمان دهنده تسلیم نماید

ماده ۵- با توجه به شرایط و تعداد کارگران هر پیمانکار لزوم و ترتیب تشکیل کمیته طبقه بندی مشاغل توسط اداره کل روابط کار و جبران خدمت اعلام می شود

کمیته موضوع این ماده با هماهنگی اداره کل مذکور می تواند همان کمیته طبقه بندی مشاغل کارگاه محل خدمت کارگر باشد

ماده ۶- شرایط احراز مشاغل به شرح مندرج در شناسنامه های شغلی طرح طبقه بندی مشاغل شرط لازم برای تصدی آنها است اما چنانچه کارگر در شغلی قرار گیرد که شرایط احراز آن شغل را از نظر تحصیل یا تجربه یا هر دو نداشته باشد این امر مانع از تطبیق وی در شغل نیست و بایستی بر اساس شرایط همان شغل با وی رفتار شد

ماده ۷- سایر موارد مرتبط با شرایط و قرارداد کار که در این دستورالعمل به آنها اشاره نگردیده تابع مقررات قانون کار و مقررات تبعی آن و از جمله ضوابط اجرایی طرحهای طبقه بندی مشاغل است و از طرف پیمانکار و پیمان دهنده لازم الرعایه است

ماده ۸- اداره کل روابط کار و جبران خدمت مسؤول نظارت بر حسن اجرای این دستورالعمل بوده و در صورت بروز هرگونه ابهام و اختلاف در اجرای مفاد آن نظر آن اداره کل لازم الاتباع است

ماده ۹- این دستورالعمل در ۹ ماده و ۳ تبصره جایگزین دستورالعمل شماره ۶۱۴۲۹-۱۹/۷/۱۳۸۳ و سایر مقررات مغایر می گردد

– معاون روابط کار "

ب: متن دستورالعمل شماره ۳۸:

" با توجه به گسترش روز افزون اشکال جدید رابطه سه سویه کار (پیمان دهنده، پیمانکار و کارگر) و در راستای اجرای مواد ۱۳ و ۳۸ قانون کار و حفظ حقوق کارگران طرف قرارداد پیمانکاران و اجرای هرچه بهتر مقررات قانون کار و به ویژه مفاد دستورالعمل شماره ۳۶ روابط کار، دستورالعمل ذیل ابلاغ می گردد:

۱-

۲-

۳- چنانچه قرارداد منعقده بین پیمان دهنده و پیمانکار موجبات تضمین حقوق کارگران پیمانکار را فراهم نیاورد و نیز کارفرمایان تدابیر موضوع بند (۲) این دستورالعمل را به کار نگیرند و بر رعایت تساوی مزدی موضوع دستورالعمل شماره ۳۶ روابط کار نظارتهای لازم را اعمال ننمایند با توجه به تبصره ۲ ماده ۱۳ قانون کار مکلف به پرداخت دیون پیمانکار به کارگران خواهند بود و مسؤولیت پیمان دهنده و پیمانکار در این خصوص در مقابل کارگران به صورت ضامنی خواهد بود

۴- مرجع رسیدگی به اختلافات بین کارگران پیمانکار و پیمان دهنده در خصوص موارد فوق الذکر علی الاصول مراجع دادگستری می باشد لیکن در مواردی که کارگران پیمانکار و پیمان دهنده در کارگاه واحدی مشغول به کارند و فعالیت پیمان دهنده و پیمانکار مشابه است و یا پیمانکار نسبت به ارائه خدمات عمومی به پیمان دهنده اقدام می کند با توجه به اینکه تبعیت حقوقی کارگران به عنوان ضابطه اصلی در تشخیص رابطه کار تابع، هم با پیمان دهنده و هم با پیمانکار برقرار است و در نتیجه پیمان دهنده نیز کارفرمای کارگران محسوب می شود بنابراین مرجع رسیدگی به اختلافات بین این قبیل کارگران و پیمان دهنده مراجع حل اختلاف کار می باشد

۵- متذکر می گردد مسؤولیت پیمان دهندگان در ماقبل کارگران پیمانکار صرفا در فرض بند (۳) این دستورالعمل می باشد و به سایر موارد تسری نمی یابد و مراجع حل اختلاف در چارچوب این بند صالح به رسیدگی به اختلافات احتمالی مطروحه خواهند

"

ج: متن بخشنامه شماره ۳:

" متعاقب صدور دستورالعمل شماره ۳۸ روابط کار به شماره ۲۲۶۴۴۷-۲/۱۲/۱۳۹۳ و نظر به وجود پاره ای ابهامات در خصوص نحوه اجرای این دستورالعمل موارد ذیل را برای اطلاع و اجرا ابلاغ می نمایم:

۱- مسؤولیت تضامنی مندرج در بند ۳ دستورالعمل مذکور عبارتست از مسؤولیت مستقل هر یک از بدهکاران مشترک در پرداخت دین واحد، به گونه ای که طلبکار بابت دریافت طلب خود می تواند به هر یک از بدهکاران مراجعه کند، ضمنا چنانچه طلبکار، طلب خود را از هر یک از بدهکاران دریافت نماید، ذمه سایر بدهکاران بری می شود

بر اساس تعریف فوق، منظور از مسؤولیت تضامنی پیمانکار و پیمان دهنده در مقابل کارگران پیمانکار، آن است که کارگر بابت طلب خود می تواند به هر یک از پیمانکار یا پیمان دهنده مراجعه نماید

به عبارت دیگر در صورت وجود شرایط ایجاد مسؤولیت تضامنی، کارگر مخیر است دعوای خود را علیه هر یک از پیمانکار یا پیمان دهنده طرح نماید

۲- برطبق قاعده کلی، پیمانکار به عنوان کارفرمای طرف قرارداد کارگران، مسؤول اصلی پرداخت حقوق آنان و

انجام تعهداتی است که ضمن قرارداد بر عهده گرفته است، لیکن در صورت حصول شرایط ذیل، این مسؤولیت به طور تضامنی بر عهده پیمان دهنده نیز قرار می گرد و دعوای کارگران علیه وی در مراجع حل اختلاف مسموع خواهد بود

این شرایط عبارتند از:

الف- کارگران پیمانکار و پیمان دهنده در کارگاه واحدی مشغول به کار باشند

ب- فعالیت پیمان دهنده و پیمانکار مشابه باشد و یا پیمانکار نسبت به ارائه خدمات عمومی به پیمان دهنده (به شرح مندرج در قسمت تعاریف دستورالعمل شماره (۳۶) روابط کار) اقدام نماید

ج- در قرارداد پیمان دهنده یا پیمانکار، تعهدات قانونی پیمانکار در مقابل کارگران در قالب تعهد به نفع شخص ثالث پیش بینی نشود و حقوق کارگران تضمین نگردد و یا قبل از پایان ۴۵ روز از تحویل موقت، پیمان دهنده با پیمانکار تسویه حساب نماید

از جمله مهمترین تعهدات قانونی پیمانکار در مقابل کارگران، اجرای طرح طبقه بندی مشاغل و تبعیت از طرح طبقه بندی مشاغل کارفرما در صورت وجود شرایط مقرر در ماده ۲ دستورالعمل شماره (۳۶) روابط کار می باشد که در صورت اخیر، کارفرمایان به موجب بخشنامه شماره ۱۳۴۶۱۸-۱۶/۷/۱۳۹۳ (بخشنامه شماره (۱) روابط کار) مکلفند تمامی هزینه های ناشی از اجرای طرح طبقه بندی مشاغل خود شامل مزد شغل و سایر عناصری که بر طبق دستورالعمل اجرایی طرح طبقه بندی شرکت پیمان دهنده یا عرف و رویه کارگاه جزء مزد تلقی می شود از قبیل مزد رتبه، حق پست، مزایای سختی کار و نظایر آنها را در قرارداد پیمانکاری و پیشنهاد قیمت در مناقصه های مربوط پیش بینی نمایند

شایان ذکر است تعهدات قانونی پیمانکار در مقابل کارگران صرفا مورد فوق الذکر نیست و سایر تکالیفی که کارفرمایان به موجب قانون در مقابل کارگران خود بر عهده دارند نظیر بیمه نمودن کارگران برابر ماده ۱۴۸ قانون کار، پرداخت فوق العاده اضافه کاری در صورت انجام کار مازاد بر ساعات کار قانونی موضوع ماده ۵۹ قانون کار را

نیز در بر می گیرد

۳-

۴-

۵- در صورت طرح دعوای کارگر علیه پیمان دهنده، مراجع حل اختلاف ابتدائا مکلفند وجود شرایط فوق را احراز نمایند و در صورت وجود تمامی شرایط سه گانه فوق الذکر نسبت به صدور حکم محکومیت پیمان دهنده اقدام نمایند در غیر این صورت باید نسبت به صدور قرار رد دعوا به دلیل عدم صلاحیت اقدام نمایند

"

در پاسخ به شکایات مذکور، مدیرکل حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به موجب لایحه شماره ۱۶۴۴۸۱-۲۴/۸/۱۳۹۴، لایحه شماره ۱۶۰۷۲۸-۱۹/۸/۱۳۹۴ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی را ارسال کرده است که متن آن به قرار زیر است:

" الف- در خصوص صلاحیت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در صدور دستورالعمل و بخشنامه ها

هر چند در بندهای بعد به طور مفصل در خصوص صلاحیت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در صدور دستورالعملهای مذکور بحث خواهد شد لیکن ابتدائا و به نحو مختصر به استحضار می رساند:

۱- با توجه به اصل (۱۳۸) قانون اساسی هر یک از وزیران در حدود وظایف خویش حق وضع آیین نامه و صدور بخشنامه را دارد لیکن مفاد این مقررات نباید با متن و روح قانون مخالف باشد

۲- علاوه بر مقررات موضوع اصل (۱۳۸) قانون اساسی وزرا حق صدور بخشنامه ها و دستورالعملهایی را دارند که جنبه تبیین و تشریح قوانین و یا تنظیم امور داخلی و نظارت بر حسن اجرای قوانین را دارد

چنانچه در کتب حقوقی در تعریف بخشنامه یا دستورالعمل چنین آمده است: دستوراتی است که مقام مافوق در دستگاههای اجرایی خطاب به همکاران شاغل در قلمرو ماموریت خود، صرفا در مقام تبیین و بیان شیوه اجرای قوانین و مقررات و یا به منظور حسن اجرا و تنظیم امور داخلی صادر می نماید

۳- علاوه بر موارد فوق الذکر چنانچه در قانون حق و تکلیف تدوین مقررات بر عهده دستگاهی قرار بگیرد، آن دستگاه مجاز به تدوین مقررات مربوط خواهد بود

۴- به موجب ماده (۴۸) قانون کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی مکلف به تدوین نظام ارزیابی مشاغل شده است و به موجب تبصره (۱) ماده (۴۹) قانون کار این وزازتخانه مکلف به تدوین دستورالعملها و آیین نامه های اجرایی طرح طبقه بندی مشاغل است

دستورالعمل شماره (۳۶) روابط کار در راستای اجرای این حق و تکلیف و تکمیل مفاد دستورالعمل شماره ۶۱۴۲۹-۱۹/۷/۱۳۸۳ صادر گردیده است

۵- دستورالعمل شماره (۳۸) و نیز بخشنامه شماره (۳) روابط کار نیز برخلاف مغالطه خواهان در دادخواست چیزی جز تبیین و تشریح مقررات موجود و ایجاد وحدت رویه در مراجع حل اختلاف نیست که توضیحات آن مفصلا ذکر خواهد شد

ب- در خصوص دستورالعمل شماره ۳۶ روابط کار

۱- به موجب ماده (۳۸) قانون کار که به منظور رفع تبعیض در پرداخت مزد به عنوان یکی از اصول بنیادین اسلامی و حقوقی تدوین شده است برای انجام کار مساوی که در شرایط مساوی در یک کارگاه انجام می گیرد باید به زن و مرد مزد مساوی پرداخت شود

تبعیض در تعیین میزان مزد بر اساس سن، جنس، نژاد و قومیت و اعتقادات سیاسی و مذهبی ممنوع است

۲- مقاوله نامه شماره (۱۰۰) سازمان بین المللی کار نیز که در زمره مقاوله نامه های بنیادین کار قرار دارد و ایران بدان ملحق شده و با توجه به ماده (۹) قانون مدنی در حکم قانون داخلی است بر منع تبعیض در پرداخت مزد به عنوان یکی از حقوق اساسی انسانها تاکید دارد

به موجب بند (۱) ماده (۲) این مقاوله نامه هر یک از کشورهای عضو باید به وسایلی که منطبق با روشهای معمول جهت تعیین میزان اجرت باشد اجرای اصل تساوی اجرت کارگر زن و مرد را در قبال کار هم ارزش، تضمین و اجرای آن را درباره عموم کارگران تامین کنند

۳- راهکار عملی رفع تبعیض در پرداخت مزد یعنی راه عملی پرداخت مزد مساوی در برابر کار هم ارزش (مساوی)، تهیه و اجرای طرح طبقه بندی مشاغل است که با ارزیابی مشاغل کارگاه، به تعیین ارزش واقعی هر شغل در قالب گروه و در نهایت تعیین مزد آن گروه می پردازد

به عبارت دیگر با اجرای طرح طبقه بندی مشاغل، ارزش شغلهای یک کارگاه تعیین شده و به کارکنان شاغل در مشاغل هم ارزش فارغ از هر گونه تبعیضی، مزد مساوی پرداخت می شود، پس برای رفع تبعیض در پرداخت مزد باید نسبت به ارزیابی تمامی مشاغل کارگاه اقدام و ارزش آنان را تعیین نمود

سپس بر اساس ارزش تعیین شده برای هر شغل، به تمامی کارگران شاغل در مشاغل هم ارزش دستمزد یکسان پرداخت نمود

۴- مواد (۴۸)، (۴۹) و (۵۰) قانون کار ناظر بر همین امر است و به موضوع طرح طبقه بندی مشاغل اختصاص یافته است

تبصره (۱) ماده ۴۰) نیز، تکلیف تدوین آیین نامه ها و دستورالعملهای مربوط را بر عهده وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی قرار داده است

۵- دستورالعمل شماره (۳۶) روابط کار در راستای اجرای ماده (۳۸) قانون کار، مقاوله نامه شماره (۱۰۰) سازمان بین المللی کار و انجام تکلیف مقرر در تبصره (۱) ماده (۴۹) قانون کار، با هدف رفع هر گونه تبعیض در پرداخت دستمزد بین کارگران یک کارگاه که در شرایط یکسان کار هم ارزشی (مساوی) را انجام می دهند صادر شده است

۶- به موجب این دستورالعمل در مواردی که کارگران پیمانکار و پیمان دهنده در یک کارگاه مشغول به کار هستند (کارگاه واحد) و کار هم ارزشی (مساوی) را در شرایط مساوی انجام می دهند باید از دستمزد یکسان برخوردار گردند و نباید بین آنان تبعیضی وجود داشته باشد، امری که عقل، شرع و وجدان بر آن مهر تایید می گذارد

لازمه برقراری این تساوی و رفع تبعیض، تبعیت پیمانکار از طرح طبقه بندی مشاغل کارگاه پیمان دهنده است تا کارگرانی که کار هم ارزشی را انجام می دهند از گروههای شغلی یکسان و در نتیجه مزد و مزایای مساوی برخوردار گردند

مسلما عدم تبعیت از طرح طبقه بندی واحد برای تمامی کارگران کارگاه نتیجه ای جز تبعیض به همراه نخواهد

داشت

۷- از آنجا که راهکار عملی برای رفع تبعیض در پرداخت دستمزد، اجرای طرح طبقه بندی مشاغل است لذا پیمانکار مکلف به رعایت طرح طبقه بندی مشاغل کارگاه پیمان دهنده برای کارکنان خود می باشد

متن ماده (۲) این دستورالعمل به شرح زیر است: در صورتی که فعالیت شرکت پیمانکار مشابه فعالیت شرکت پیمان دهنده باشد و یا نسبت به ارائه خدمات عمومی به شرکت پیمان دهنده اقدام کند و کارگران پیمانکار و پیمان دهنده در کارگاه واحدی مشغول به کار باشند، چنانچه پیمان دهنده دارای طرح طبقه بندی مشاغل مصوب باشد استفاده از طرح طبقه بندی مشاغل مصوب پیمان دهنده شامل شرح وظایف، گروههای شغلی، جدول مزد و ضریب ریالی آن و سایر مواردی که طبق ضوابط و مقررات جزء طرح طبقه بندی محسوب می شود در مشاغل مرتبط با فعالیت پیمانکار توسط وی الزامی است

۸- در خصوص این دستورالعمل و مستندات فوق الاشاره ممکن است ایراداتی به شرح زیر وارد شود که به طرح آنها و ارائه پاسخ مربوط و رفع شبهه می پردازیم:

الف- ماده (۳۸) قانون کار و مقاوله نامه شماره (۱۰۰) سازمان بین المللی کار، تبعیض در پرداخت مزد بر اساس جنس، سن، نژاد، قومیت و اعتقادات سیاسی و مذهبی را ممنوع کرده اند و لذا نمی توانند مستند الزام به پرداخت مزد مساوی به کارگران پیمان دهنده و پیمانکار در قبال کار مساوی گردند ولو آنکه در کارگاهی واحد مشغول به کار باشند، چرا که مبنای تفاوت بین دستمزد، کارگران پیمانکار و پیمان دهنده هیچ یک از معیارهای فوق نیست

در پاسخ باید گفت:

مبارزه با تبعیض که از مصادیق بارز ظلم و ستم محسوب می شود وظیفه هر سیستم حقوقی و سیاسی است

تبعیض، برخورد نابرابر با اشخاصی است که در موقعیت و شرایط یکسانی قرار دارند، در تبعیض در حالی که همه افراد جامعه هدف، شایستگی و حق یکسان دارند به یکی از آنان امتیازاتی داده می شود که به دیگری یا داده نمی شود و یا کمتر

داده می شود

مبنای تبعیض علی الاصول تفاوتهای جنسیتی، مذهبی، قومیتی و مسائلی از این قبیل است و به همین دلیل در قوانین و مقررات، تبعیض بین افراد بر اساس معیارهایی از این دست ممنوع شناخته شده است

به عبارت دیگر چون علی الاصول احتمال وجود تبعیض بین افراد با تفاوتهای جنسیتی، مذهبی، قومیتی می رود، قوانین در بیان ممنوعیت برقراری تبعیض، به این مشخصه ها اشاره دارند

به عنوان مثال ماده (۳۸) قانون کار و مقاوله نامه شماره (۱۰۰) که تبعیض بین مرد و زن را ممنوع کرده است لیکن آشکار است که وقتی تبعیض بین افرادی که از دو جنس مختلف یا دین و مذهب گوناگون و یا قومیتهای مختلف هستند ممنوع است به طریق اولی تبعیض بین افرادی که تفاوتی با هم ندارند نیز ممنوع است

به عبارت دیگر با توجه به قیاس اولویت می توان چنین نتیجه گرفت که به طریق اولی تبعیض بین افراد در جایی که هیچ تفاوتی از نظر جنسیت، نژاد، قومیت و اعتقادات سیاسی و مذهبی بین آنان وجود ندارد ممنوع است، چگونه ممکن است تبعیض بین کارگر مرد و زن ممنوع باشد ولی تبعیض بین دو کارگر هم جنس که هر دو کار یکسانی را در شرایطی یکسان و در محل واحدی انجام می دهند جایز باشد

شایان ذکر است شرایط تحقق قیاس اولویت یعنی سنخیت واحد حکم در اصل و فرع، و اقوی بودن ملاک حکم در فرع نسبت به اصل، در این خصوص به وضوح وجود دارد و با توجه به اینکه قیاس اولویت از حجیت برخوردار است، لذا اقدام این وزارتخانه در صدور دستورالعمل (۳۶) روابط کار به استناد قیاس اولویت با مواد (۳۸) قانون کار و مقاوله نامه شماره (۱۰۰) سازمان بین المللی کار که در زمره قوانین داخلی محسوب می شود نه تنها در صلاحیت این وزارتخانه بوده بلکه امری ضروری و در راستای انجام وظایف آن است، چرا که مبارزه با تبعیض بین کارگران از وظایف اصلی دولت و بویژه وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی می باشد

&nbs

کدمنبع: 9197