رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (دادنامه شماره: ۷۲/۲۰۳ ،کلاسه پرونده: ۱۷۱/۷۲)

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری درباره ابطال دستورالعمل شماره ۷۱۰-۱۵-۴۰۱ مورخ ۱۰/۷/۷۰ و ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون نظام وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۴

مرجع صادر کننده	هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی	آقای احد حسین علی زاده
موضوع	ابطال دستورالعمل شماره ۷۱۰-۱۵-۴۰۱ مورخ ۱۰/۷/۷۰ و ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون نظام وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۴
کلاسه پرونده	۱۷۱/۷۲
تاریخ رأی	شنبه ۳۰ بهمن ۱۳۷۲
شماره دادنامه	۷۲/۲۰۳

مقدمه:شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: ۱- قبل از اجرای دستورالعمل مورد شکایت در زمان جنگ علیرغم تصریح تبصره ماده ۴۴ قانون نظام وظیفه عمومی مستندا به تبصره ماده ۴۶ همان قانون که مقرر می دارد در صورتی که نیاز نیروهای مسلح تأمین باشد… به مشمولانی که دارای معافیت موقت و معتبر بمدت ۲ سال باشند معافیت در زمان صلح داده خواهد شد حال با توجه به زمان صلح و وجود مشمولان سالم و بلامانع به چه علتی نظام وظیفه بدون درنظر گرفتن حقوق افراد چنین دستورالعملی تصویب نموده اند، با توجه به مراتب درخواست ابطال دستورالعمل مورد شکایت را دارد ماده ۱۲۴ آیین نامه قانون نظام وظیفه عمومی ناقض و ناسخ تبصره ماده ۴۶ قانون نظام وظیفه عمومی است بر فرض ممکن ماده ۱۲۴ آیین نامه باید رافع تبصره ماده ۴۴ قانون نظام وظیفه می بود که مربوط به دوران جنگ وضع شده است نه تبصره ماده ۴۶ همان قانون و تبصره ماده ۴۶ قانون نظام وظیفه باید قدرت اجرایی پیدا کند

رئیس اداره کل نظام وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره ۷۲-۱۵۲۷-۱۰-۰۶-۴۰۱ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۷۲ اعلام داشته اند: ۱

با ارسال تصویر بند ۶۷ دستورالعمل اساسی ۷۱۰-۱۵-۴۰۱ مورخ ۱۰/۷/۷۰ صادره از این اداره بعرض میرساند که این بند براساس بند ۲ ابلاغیه ۴۴۵۰-۴-ح-ن مورخ ۱۸/۶/۷۰ ستاد کل نیروهای مسلح صادر گردیده است و مبنای صدور ابلاغیه ستاد کل هم بر اساس عدم تأمین نیروی انسانی نیروی مسلح که به استناد تبصره ذیل ماده ۴۶ قانون خدمت وظیفه عمومی بوده است زیرا که تبصره ذیل ماده مذکور چنین مقرر می دارد (در هرسال که مشمولان سالم و بلامانع نیاز نیروهای مسلح جمهوری اسلامی را تأمین نموده باشند به مشمولان بند ۲ ماده ۳۹ و مشمولانی که دارای معافیت موقت و معتبر به مدت ۲ سال باشند معافیت دائم در زمان صلح داده خواهد شد

) ملاحظه می فرمایند که جهت اجرای تبصره مذکور قانونگذار شرط تأمین نیازمندی های نیروی انسانی نیروهای مسلح را قرار داده که ستاد کل نیروهای مسلح با احراز عدم تأمین نیازمندی ها مبادرت به صدور ابلاغیه مذکور نموده است

۲

شاکی خواهان ابطال ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی است که این ماده مقرر داشته (مشمولان زیر برابر مقررات ماده ۴۴ قانون وظیفه عمومی کفیل شناخته می شوند و چنان چه در ۵ سال متوالی دارای شرایط معافیت موقت یکساله باشند در پایان سال پنجم به آنان معافیت دائم زمان صلح داده خواهد شد

) که در این خصوص بایستی بعرض برساند آن قسمت از ماده مذکور که برای اخذ معافیت دائم کفالت احراز ۵ سال شرایط معافیت موقت یکساله قرارداده است عینا براساس تبصره یک ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه فوق الاشعار تنظیم گردیده که تبصره مذکور چنین مقرر می دارد، مشمولان بندهای (الف) و (ب) چنان چه در ۵ سال متوالی دارای شرایط معافیت از خدمت باشند در پایان سال پنجم به آنها معافیت در زمان صلح داده خواهد شد

بنابراین این ماده علاوه بر این که دارای مبنای قانونی است هیچ گونه تعارضی هم با تبصره یک ماده ۴۴ ندارد

۳

ادعای این که ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی با تبصره ذیل ماده ۴۶ قانون خدمت وظیفه عمومی در تعارض است ادعای واهی و بی اساس است زیرا با توجه به بند یک این لایحه جهت اجرای تبصره ذیل ماده ۴۶ وجود شرطی لازم است که در صورت عدم وجود آن شرط تبصره ذیل ماده ۴۶ قابلیت اجراء پیدا نمی کند و الزاما بایستی تبصره یک ماده ۴۴ قانون خدمت وظیفه عمومی و ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون مذکور اجراء گردد

بنابراین هیچ گونه تعارضی در این مورد وجود ندارد، علیهذا ادعای شاکی مردود است

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجتالاسلام و المسلمین اسماعیل فردوسی پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‏نماید

رای هیات عمومی: اولا، چون ماده ۱۲۴ آیین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی در آن قسمت که صدور معافیت دائم زمان صلح در پایان سال پنجم را منوط به دارا بودن شرایط معافیت موقت یکساله در طی ۵ سال متوالی نموده، عینا مطابق با تبصره ۱ ماده ۴۴ قانون نظام وظیفه عمومی است، علیهذا مخالفتی با قانون نداشته و شکایت از این جهت مردود است

ثانیا، چون بخش دوم بند ۶۷ دستورالعمل شماره ۷۱۰/۱۵/۴۰۱-۱۰/۷/۷۰ اداره کل وظیفه عمومی ناجا، کلا و علی الاطلاق اجرای تبصره ذیل ماده ۴۶ قانون خدمت وظیفه عمومی را متوقف نموده و تبصره مذکور مفادا مبین لزوم برآورد نیاز نیروهای مسلح و اعلام تأمین یا عدم تأمین آن بصورت سالیانه از مشمولان سالم و بلامانع می باشد

همچنانکه پیش بینی نیاز نیروهای مسلح و تأمین آن از لحاظ تعداد سهمیه هر یک از نیروهای نظامی و انتظامی و تعیین ترتیب تقدم برای استفاده از مشمولان هر دوره به موجب ماده ۵ قانون خدمت وظیفه عمومی بر عهده ستاد مشترک ارتش جمهوری اسلامی ایران و تصویب شورای عالی دفاع گذارده شده است علیهذا بنظر اکثریت اعضای هیأت دیوان عدالت اداری اطلاق بخش دوم از بند ۶۷ دستورالعمل مورد شکایت با قید قانونی مصرح در تبصره ماده ۴۶ قانون خدمت وظیفه عمومی منافات داشته، و حکم به ابطال آن از قسمت (ضمنا به موجب ابلاغیه…) الی آخر بند مذکور، صادر و اعلام می گردد

کدمنبع: 4820