نظریه تحول عمل حقوقی در فقه اسلامی و نظام حقوق مدون مطالعه تطبیقی
 | |
| عنوان | نظریه تحول عمل حقوقی در فقه اسلامی و نظام حقوق مدون مطالعه تطبیقی |
|---|---|
| رشته | فقه و حقوق خصوصی |
| دانشجو | ابوذر اسماعیلی جمکرانی |
| استاد راهنما | سید مصطفی محقق داماد، سید ابوالقاسم نقیبی |
| استاد مشاور | معصومه مظاهری |
| مقطع | دکتری |
| سال دفاع | ۱۴۰۱ |
| دانشگاه | دانشگاه شهید مطهری |
نظریه تحول عمل حقوقی در فقه اسلامی و نظام حقوق مدون مطالعه تطبیقی عنوان رساله ای است که توسط ابوذر اسماعیلی جمکرانی، با راهنمایی سید مصطفی محقق داماد و سید ابوالقاسم نقیبی و با مشاوره معصومه مظاهری در سال ۱۴۰۱ و در مقطع دکتری دانشگاه شهید مطهری دفاع گردید.
چکیده
بر اساس نظریه تحول؛ در صورتیکه عمل حقوقی باطلی، متضمنِ ارکان عمل حقوقیِ صحیحِ دیگری باشد، در صورت احراز اراده فرضی طرفین توسط دادرس، عمل حقوقی باطل به عملِ حقوقیِ صحیح متحول می گردد. هدف از رساله پیش رو راهکارهای شناسایی آن در فقه اسلامی و حقوق ایران و ارزیابی ماهیت نظریه تحول عمل حقوقی و تحلیل بنیان های آن در حقوق مدون است. برای دستیابی به اهداف مزبور، از رویکرد توصیفی–تحلیلی و روش کتابخانه ایی استفاده شده است. بنابر یافته این تحقیق، در دکترین حقوقی معاصر، اصیل بودن مفهوم تحول بدین معناست که نهاد مزبور علیرغم مشابهت با برخی از نهادهای حقوقی، دارای مفهومی متمایز و مستقل بوده و به ملاحظات عینی، اخلاقی، اجتماعی و حتی اقتصادی پاسخ می دهد . یافته های این رساله نشان می دهد در متون فقه اسلامی مواردی متعدد، شبیه نظریه تحول وجود دارد. موارد مزبور را عمدتا تحت عناوین شرط خلاف مقتضای عقد و تعارض اراده ظاهری و اراده باطنی مورد کنکاش قرار گرفته است. بر پایه ی تحلیلی که فقیهان امامیه از دیرباز در رابطه با برخی از مصادیق فقهی مانند بیع بلا ثمن و اجاره ی بدون اجرت ارایه داده اند الفاظ ایجاب و قبول در معنایی استفاده شده است که هیچ گونه ابهامی در آنها وجود ندارد، اما قراینی وجود دارد که موجب می شود واژه ها در معنایی غیر از معنا عرفی به کار رود بنابراین اگر در عقد بیع فروشنده در ایجاب خود بگوید این کالا را بدون ثمن به شما فروختم و مشتری نیز قبول کرده و آن را قبض نماید. هبه دانستن قرارداد به جهت وجود قراین کلامی یا حالی که جلوه هایی از اراده ظاهری هستند، می باشد. آنچه در فقه اسلامی می تواند تحت عنوان تحول عقد مطرح شود ماهیتا با آنچه در حقوق غرب مطرح گردیده متفاوت است زیرا اولا تحول غربی مبتنی بر اراده فرضی است ثانیا احراز اراده مزبور از اختیارات دادرس است بنابراین وی نقشی فعال در این راستا دارد. این پژوهش نشان می دهد از برآیند سنجشِ مصادیق موجود در حقوق مدون از جمله حقوق ایران، نظریه تحول عمل حقوقی در حقوق ایران عملا در برخی موارد مورد پذیرش قرار گرفته است. اعمال تحول از سوی دادرس با اصول مهمی هچون اصل لزوم قراردادی، امنیت حقوقی و اختیارات دادرس سازگاری دارد. در حقوق ایران تحول از راه بطلان جزیی، تفسیر مفید و غایت مدارانه و توصیف عمل حقوقی نمونه هایی از این هماهنگی با اختیارات دادرس شمرده می شود. بنابراین پذیرش نظریه مزبور در حقوق ایران با مانعی مواجه نمی باشد.
ساختار و فهرست رساله
فهرست مطالب مقدمه ا ۱– بیان مسیله ا ۲– انگیزه انتخاب موضوع د ۳– ضرورت تحقیق ذ ۴– پیشینه پژوهش ر ۵– سوالات اصلی پژوهش ر ۶– فرضیه یا فرضیات پژوهش ر ۷– روش پژوهش ز ۸– نوع تحقیق ز ۹–طرح کلی رساله ز فصل نخست: ماهیت شناسی نظریه تحول عمل حقوقی در نظام حقوقی مدون
مبحث نخست: تبیین نهاد تحول
گفتار نخست: معنای لغوی
گفتار دوم: معنای اصطلاحی
بند نخست: دکترین حقوقی اروپایی
الف) :هنری کاپیتان
ب): پاسکال لبنسکی
پ): سیملر
ت): فلیپ ملینوود
ث): رومر
ج): الیور کورناز
چ): رنه چاپیوت
بند دوم: دکترین حقوقی عربی
الف): محمد زین
ب): سنهوری
پ): مصطفی احمد الزرقاء
ت): سلیمان مرقس
مبحث دوم: سیر قانون گذاری نظریه تحول
مبحث سوم: تحول عمل حقوقی در حقوق مدون
گفتار نخست: حقوق مدنی اروپایی
بند نخست: حقوق مدنی آلمان
بند دوم: حقوق مدنی فرانسه
گفتار دوم: حقوق مدنی عربی
بند اول: قانون مدنی مصر
بند دوم: قانون مدنی عراق
بند سوم: قانون مدنی سوریه
بند چهارم: قانون مدنی تونس
مبحث چهارم: شرایط تحول عمل حقوقی
گفتار نخست: شروط مربوط به عمل حقوقی
بند نخست: بطلان عمل حقوقی
بند دوم: عقد باطل در بردارنده ارکان یا عناصر یک عمل حقوقی صحیح باشد
گفتار دوم : شرط مربوط به اراده لازم
بند نخست: شناسایی تحول بر اساس اراده ی واقعی طرفین
الف : نظریه ی جی ساتا
۱– بیان نظریه
۲– انتقادات وارد بر این نظریه
ب: نظریه ی اولیور کورناز
۱– بیان نظریه
۲– انتقادات وارد بر این نظریه
بند دوم : شناسایی تحول بر اساس اراده ی مجازی
الف: دکترین آلمانی
ب: دکترین فرانسوی
۱– نظر خاویر پرین
۲– نظر پیدیلیو
۳– نظریه ی سالی
ج: نقد نظریه ی اراده ی احتمالی (مجازی یا افتراضی)
۱– ماهیت مصنوعیِ راه حلِ مبتنی بر اراده ی احتمالی
۲– ویژگیِ نابهنگام بودنِ اراده ی فرضی
فصل دوم : تبیین ابعاد مفهومی نظریه تحول عمل حقوقی در نظام حقوقی مدون
مبحث اول: رابطه نظام تحول با تفسیر عقد
گفتار اول: تعارض اراده ظاهری و اراده باطنی در تفسیر قرارداد
بند نخست: مکتب شخصی
بند دوم: مکتب موضوعی
گفتار دوم: موضع قانون گذاری های تطبیقی در خصوص نظام تفسیر
گفتار سوم: وجوه شباهت و اختلاف بین تحول و تفسیر
بند نخست: شباهت ها بین نهاد تحول و نهاد تفسیر
بند دوم : وجوه اختلاف بین نهاد تحول و تفسیر
الف– تفاوت در نوع اراده
ب– تفاوت در شرایط
پ– تفاوت در موضوع
ت– تفاوت در عناصر عقد
ث– تفاوت در نقش دادرس
مبحث دوم: رابطه تحول با توصیف عقد ۵۰ گفتار نخست: مفهوم توصیف ۵۰ بند نخست : وجوه اشتراک میان تحول عمل حقوقی و توصیف عمل حقوقی
بند دوم : وجوه اختلاف میان تحول و توصیف
الف: تفاوت در نوع اراده
ب: تفاوت از جهت شرایط
ج: تفاوت از جهت نقش دادرس
مبحث سوم: رابطه میان تحول و بطلان جزیی عقد
گفتار نخست : مفهوم بطلان جزیی
بند نخست: موضع نظام حقوقی مدون در خصوص بطلان جزیی
بند دوم : وجوه شباهت میان نهاد تحول عمل حقوقی و بطلان جزیی
الف– تشابه در حالتی که بطلان جزیی منجر به تغییر توصیف آن عقد می گردد
ب– بطلان جزیی به حکم به قانون
پ– تحول از طریق کاهش
ت– تشابه ازجهت هدف
ث– شباهت از جهت نقش قاضی
ج– تشابه از جهت اراده
بند سوم– وجوه اختلاف بین تحول و بطلان جزیی
الف –اختلاف از حیث طبیعت بطلان
ب – اختلاف از حیث طبیعت عقد
پ – اختلاف از حیث شروط هرکدام از این دو نهاد
ث – اختلاف ازحیث آثار هرکدام از این دو نهاد
مبحث چهارم: رابطه تصحیح عقد با تحول عقد
گفتار نخست: مفهوم تصحیح
گفتار دوم: وجوه اختلاف تصحیح و تحول عمل حقوقی
بند نخست: اختلاف از جهت ماهیت عقد
بند دوم اختلاف از جهت اراده
مبحث پنجم: مبانی نظری نظریه تحول عمل حقوقی
گفتار نخست: بنیان اجتماعی تحول
گفتار دوم: بنیان اقتصادی تحول
بند نخست: تحول ابزاری برای به حداکثر رساندن ثروت افراد
بند دوم: به حداقل رساندن هزینه های معامله
بند سوم: تحول به عنوان وسیله ایی موثر در رونق تبادلات اقتصادی
گفتار سوم: حسن نیت
فصل سوم: استقراء مصادیق شبیه به تحول عمل حقوقی در فقه اسلامی
مبحث نخست : مصادیق مشابه به نهاد تحول عمل حقوقی در فقه اهل سنت
گفتار نخست: تحول در عقود تملیکی
بند نخست– تحول عقد بیع سلم به بیع نقد و بالعکس
بند دوم– تحول عقد بیع به هبه و بالعکس
بند سوم– تحول عقد استصناع به عقد سلم
بند چهارم– تحول بیع صرف به شرکت
گفتار دوم: تحول در عقود مبتنی بر توثیق
بند نخست– تحول عقد حواله به کفالت
بند دوم– تحول عقد کفالت به حواله
گفتار سوم: تحول در عقود مشارکتی
بند نخست– تحول شرکت مفاوضه به عنان
بند دوم – تحول شرکت به اذن
مبحث دوم : مصادیق مشابه به نهاد تحول عمل حقوقی در فقه امامیه
گفتار نخست: بیع بلا ثمن(تحلیل نظر محقق اصفهانی)
بند نخست– صورت اول
بند دوم– صورت دوم
بند سوم– صورت سوم
بند چهارم– صورت چهارم
گفتار دوم: اجاره ی بدون اجرت
گفتار سوم: تحول عقد مضاربه
گفتار چهارم: تحول عقد مزارعه
مبحث سوم : بررسی ادله ارایه شده در خصوص تحول در فقه اسلامی
گفتار نخست: فقه امامیه
بند نخست– دلایل موید تحول
الف– بررسی جواز تحقق عقود با الفاظ غیر صریح
ب– تبعیت عقد از قصد
بند دوم: دلایل مخالفان تحول
الف– قاعده عقلی محال بودن انقلاب عقد
ب–عقد فاسد به مثابه موجودی مرده
ج– اصل رضایی بودن عقود
د– اراده ضمنی
گفتار دوم: فقه اهل سنت
بند نخست: قاعده اعمال الکلام اولی من اهماله
الف– الاصل فی الکلام حقیقه
ب– اذا تعذرت الحقیقه یصار الی المجاز
پ– التاسیس اولی من التاکید
بند دوم: قاعده العبره فی العقود للمقاصد و المعانی لا للالفاظ و المبانی
فصل چهارم: مطالعه تطبیقی مصادیق تحول عمل حقوقی در حقوق مدون
مبحث اول: تحول عمل حقوقی که به لحاظ اثباتی نیازمند شرایط شکلی هستند
گفتار اول: تحول در اسناد
بند نخست – تحول سند رسمی
بنددوم– تحول وصیت نامه
بند سوم– تحول سند عادی
بندچهارم– تحول اسناد تجاری
گفتار دوم: فروش مال غیر منقول بدون ثبت
بندنخست– عقد صحیح ولی انتقال مالکیت فقط از زمان ثبت امکان دارد
بند دوم– قرارداد فروش مال غیر منقول عقدی رضایی است
بند سوم– قرارداد فروش مال غیر منقول عقدی تشریفاتی است
الف– مسیولیت مدنی
ب– مسیولیت قراردادی
پ– نظریه تحول عقد
مبحث دوم: تحول عمل حقوقی به دلیل نقص ماهوی
گفتار اول: تحول به دلیل قایم مقامی متوفی
گفتار دوم: تحول به دلیل انتفاء ایجاب
فصل پنجم: دلایل انتخاب تحول عمل حقوقی توسط دادرس
مبحث اول: سازگاری نیروی تحول با صلاحیت دادرس
گفتار نخست– تحول عمل حقوقی از طریق بطلان جزیی
گفتار دوم – تحول به روش تفسیر سودمند یا غایت مدارانه
گفتار سوم – تحول عمل حقوقی تحت عنوان باز توصیف
مبحث دوم: سازگاری تحول با اصل لزوم قراردادی
مبحث سوم: سازگاری تحول عمل حقوقی با امنیت حقوقی
گفتار نخست– ثبات حقوقی
گفتار دوم– قابل پیش بینی بودن
بند نخست– مفهوم قابل پیش بینی بودن از زاویه موضوع تعهد
بند دوم– مفهوم قابل پیش بینی بودن از زاویه علت تعهد
بند سوم– عدم تنافی و سازگاری میان امنیت حقوقی و تحول
نتیجه گیری کلی و پیشنهادات
فهرست منابع
چکیده انگلیسی
کلیدواژه ها
- عمل حقوقی
- تحول
- نظریه
- اراده ظاهری
- اراده باطنی
- فقه اسلامی