نظریه شماره 1576/96/7 مورخ 1396/07/11 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۱۵۷۶/۹۶/۷
شماره پرونده	۶۹-۹/۱-۷۴۳
تاریخ نظریه	۱۳۹۶/۰۷/۱۱

استعلام: با توجه به مواد ۱۶ و ۱۷ از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ چنانچه زوجه در مقام اعمال حق حبس خود از تمکین نسبت به زوج خودداری کند با توجه به اینکه امتناع مزبور مستند به مجوز قانونی می باشد آیا زوج می تواند به استناد امتناع اخیر قانونی زوجه مبادرت به تقدیم دادخواست ازدواج مجدد به لحاظ عدم تمکین زوجه مطرح کند یا خیر؟و یا اینکه اعطای اذن جهت ازدواج مجدد به زوج به لحاظ عدم تمکین زوجه صرفا ناظر به حالتی است که زوجه بدون عذر موجه از انجام تمکین نسبت به زوج خودداری نموده و حکم قطعی بر الزام وی به تمکین از زوج صادر گردد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

بدوا لازم به ذکر است که موادی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و با قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، نیز مغایرتی ندارد؛ از جمله ماده ۱۶ آن در خصوص اخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه و بیان موارد آن، به قوت و اعتبار خود باقی است. بنائا علیهذا آنچه که در بند ۳ ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ (در بیان موارد جواز حکم ازدواج مجدد) مدّ نظر قانون گذار می باشد، مشعر بر عدم تمکین زن از شوهر در راستای نشوز زن است و با عنایت به ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی اصطلاح عدم تمکین در ادبیات حقوقی معادل نشوز است که تحقق آن باید در دادگاه احراز شود و یا برابر رأی دادگاه، زوجه به تمکین ملزم شده باشد که فرض سؤال، خارج از موارد یاد شده می باشد؛ همان گونه که عدم تمکین زوجه در راستای حق حبس، موجب سقوط نفقه نبوده و مانع تعقیب کیفری زوج به لحاظ عدم پرداخت نفقه هم نمی باشد.