نظریه شماره 1673/96/7 مورخ 1396/07/23 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۱۶۷۳/۹۶/۷
شماره پرونده	۱۷۴۲-۶۶-۹۵
تاریخ نظریه	۱۳۹۶/۰۷/۲۳

استعلام: ۱-پرونده تخلف ساختمانی احدی از شهروندان پس از سیر مراحل قانونی در کمیسیون تجدیدنظر ماده صد طرح ومتأسفانه در دو جلسه متوالی سه رأی متفاوت از طریق اعضاء انشاء گردید به طوری که: نماینده قوه قضائیه رأی بر اخذ جریمه با حداکثر تعرفه نماینده وزارت کشوررأی بر تخریب و نماینده شورای اسلامی رأی بر حداقل جریمه را انشاء نمودند و از این رو همچنان پرونده بلاتکلیف و شهرداری نتوانسته نسبت به ابلاغ رأی اقدام نماید علیهذا مستدعی است دراین خصوص ارائه طریق فرمائید.

۲-ساختمانی در یک طبق بنا و بر اساس ضوابط شهرسازی و.. در سنوات گذشته احداث و به اتمام رسیده اما پایان دریافت نگردیده ودر سال جاری مالک پس از سیر مراحل اولیه و ارائه نقشه های ساختمانی طبقه دوم ممهور به مهرسازمان نظام مهندسی و با پرداخت عوارضات متعلقه شهرداری و زیرنظر مهندس ناظر البته به دلیل عدم دریافت مفاصای بیمه و بدون دریافت شناسنامه پروانه ساختمانی اقدام به احداث بنا نموده با این توضیح که در این مقطع در بنای مورد نظر۸ مترمربع مازاد بر متراژ مشخص شده احداث بنا نموده و از طرفی کمیسیون ماده ۱۰۰ نیز در صدور رأی برای کل بنا احداثی یا بنای مازاد مردد بوده و اقدام به انشاء رأی ننموده حالیه تکلیف شهرداری در قبال اعیانی مورد اشاره چه می باشد.

۳-در یک ملک با موقعیت جنوبی که جبهه ساخت آن بر اساس ضوابط طرح جامع می بایست در بخش شمالی اعیانی احداث شود مالک با تغییر جبهه ساخت اقدام به احداث بنا در بخش شمالی ملک نموده با توضیح اینکه ملک های هم جوار فاقد اعیانی بوده و هیچ گونه ساختمانی در آنها احداث نگردیده حال با توجه به اینکه عملیات ساختمانی در ملک فوق الاشاره به صورت کامل به اتمام رسیده آیا کمیسیون ماده ۱۰۰ می تواند اقدام به صدور رأی جریمه نماید و در صورت ادعای مالکین هم جوار مبنی بر ایجاد اشرافیت در آینده از طرف ساختمان احداثی فعلی شهرداری چه رویه ای را می بایست پیش روی خود قرار دهد.

۴-ملکی با موقعیت شمالی در داخل حیاط خود اقدام به احداث بالکن (باران گیر) با عرض بیش از ۵/۱ متر نموده و دو طرف این بالکن باز می باشد و با نصب ستون از کف این سقف احداث گردیده حال نوع تخلف از دیدگاه قانون با احتمال رأی جریمه به عنوان باران گیر(یک سوم بنا) محاسبه می گردد یا می بایست بنای کامل تلقی و برخورد لازم صورت پذیرد./ع

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱- با عنایت به اینکه اعضای ثابت کمیسیون های بدوی و تجدیدنظر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری در اجرای تبصره های ۱ و ۱۰ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها متشکل از نماینده وزارت کشور، قاضی دادگستری و عضو شورای اسلامی شهر می باشد، در چنین وضعیتی رأی اکثریت مناط اعتبار رأی می باشد و قانون گذار پیش بینی استفاده از عضو چهارم در صورت تعارض نظر اعضای کمیسیون تجدیدنظر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها را ننموده است. بنابراین در خصوص اختلاف حاصله بین اعضای کمیسیون تجدیدنظر مذکور، باید اعضا با مذاکره با هم توافق حاصل کنند و در خصوص وضعیت پرونده تعیین تکلیف نمایند. نظریات متفاوت اعضای مزبور قانونا به عنوان رأی محسوب نمی گردد تا قابلیت اجرا و ابلاغ را داشته باشد و در هر صورت اعضای کمیسیون، مکلف به صدور رأی با اکثریت اعضا می باشند.

۲- با توجه به اینکه کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها در اجرای تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مکلف به صدور رأی و تعیین تکلیف وضعیت تخلف ساختمانی و حسب مورد تعیین مجازات جریمه یا اعاده وضع یا تخریب یا برائت می باشد، بنابراین تا زمانی که کمیسیون مبادرت به صدور رأی ننماید، شهرداری در این خصوص مواجه با تکلیفی نمی باشد.

۳- برابر ذیل تبصره ۶ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ...در سایر موارد تخلف مانند عدم استحکام بنا، عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی در ساختمان رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیون های ماده ۱۰۰ است... و برابر تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون یاد شده، کمیسیون مذکور ... تصمیم مقتضی... اتخاذ می کند؛ بنابراین در فرض سؤال که مالک جبهه ساخت را رعایت نکرده است، تشخیص ضرورت قلع بنا بر عهده همین کمیسیون است.

۴- در صورتی که کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها نظر به تعیین جریمه دارد، باید به میزان متراژ تخلف ارتکابی مبادرت به تعیین جریمه نماید./