نظریه شماره 2678/95/7 مورخ 1395/10/19 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۲۶۷۸/۹۵/۷
شماره پرونده	۱۲۰۷-۶۶-۹۵
تاریخ نظریه	۱۳۹۵/۱۰/۱۹

استعلام: از سنوات قبل و با احتمال صدور یک برگ نامه اداری توسط شهردار محترم وقت مبنی بر مجوز استقرار یک باب کیوسک (دکه) در معبر (به صورت اعم در پیاده رو و حاشیه خیابان یا میدان) تعدادی کیوسک استقرار یافته است که البته صاحب کیوسک فاقد رابطه قراردادی تحت هر عنوان با این شهرداری است از طرفی به تجویز مفاد تبصره ۶ ماده ۹۶ قانون شهرداری ها معابر ملک عمومی محسوب و در مالکیت شهرداری ها می باشد و هم در برخی موارد معابر و شوارع به استناد ماده ۱۰۱ اصلاحی قانون شهرداری ها از مالکیت اشخاص خارج ( کسر مالکیت) شده و در شمول تبصره ۶ یاد شده قرار گرفته است در هر حال ملک اختصاصی شهرداری ها موضوع بخشی از مفاد ماده ۴۵ آئین-نامه مالی شهرداری ها تلقی نمی شود با وصف فوق و رعایت ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک که اشعار داشته همین که مالکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده ... مالک خواهد شناخت .. و با عنایت به اینکه خلع ید فرع بر اثبات مالکیت است.

۱-آیا برای چنین کیوسک یا کیوسک هایی که در معبر اموال عمومی غیراختصاصی واقع بوده و هم در زمره املاک موضوع ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک قرار نمی گیرند دعوی خلع ید قابل طرح است؟

۱-۱: ( فرض اینکه اثبات مالکیت با قانون است آیا مالکیت شهرداری بر املاک عمومی موضوع تبصره ۶ ماده ۹۶ قانون شهرداری ها هدف مقنن در جمله اثبات مالکیت به عنوان فرع دعوی خلع ید می باشد؟)

۲-در صورت منفی بودن پاسخ سؤال یک چون صاحب کیوسک فاقد رابطه قراردادی با شهرداری است دعوی تخلیه که مسموع نمی باشد آیا دعوی رفع تصرف قابلیت طرح دارد؟

در ضمن

۳-آیا درباب این گونه کیوسک ها وسایر اماکن (اعیان و ابنیه) که فاقد رابطه قراردادی با شهرداری بوده می توان به تجویز مفاد تبصره یک ذیل بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری ها از مصادیق سد معبر تلقی و رأسا رفع سد معبر نمود؟

(توضیح اینکه در برخی موارد همان گونه که در قبل نیز بدان اشاره شد شهردار محترم وقت در قالب یک نامه اداری ممضی به امضاء خویش اجازه استقرار کیوسک را به صاحب کیوسک داده (به عنوان مثال (فرضی) ده سال قبل) و حال صاحب کیوسک مستمسک به همان نامه خود را محق در استقرار می داند و حتی مدعی واهی حق کسب و پیشه نیز می باشد.

۴-آیا واگذاری اموال عمومی شهرداری ها در قالب عقد اجاره محمل قانونی دارد؟

در صورت مثبت بودن پاسخ آیا این نوع وگذاری باید از طریق مزایده موضوع مفاد ماده۱۳ آئین نامه مالی شهرداری ها باشد؟ یا از طریق تنظیم قرارداد و با رعایت نصاب معاملات در اختیار شهردار یا با تصویب در شورای اسلامی شهر انعقاد شود؟

۵-با فرض امکان طرح دعو ی خلع ید یا رفع تصرف موضوع سؤالات یک و دو فوق در صورت صدور رأی قضایی و اجرای حکم یا درهرحال آیا مطالبه اجرت المثل ایام تصرف از تاریخ تصرف تا رفع تصرف یا خلع ید از متصرف وجاهت قانونی دارد./

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱-با توجه به تبصره ۶ ماده ۹۶ قانون شهرداری که مقرر داشته: اراضی کوچه های عمومی و میدان ها وپیاده روها و خیابان ها و به طور کلی معابر......واقع در محدوده هر شهر که مورد استفاده عموم است ملک عمومی محسوب و در مالکیت شهرداری است... پاسخ این سؤال مثبت است.

۲-با توجه به پاسخ سؤال اول، پاسخ دادن به این سؤال منتفی است.

۳-نظر به اینکه بر اساس مندرجات استعلام این دکه ها با اجازه شهردار وقت نصب شده از شمول بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری خارج است و شهرداری نمی تواند رأسا نسبت به جمع آوری آنها اقدام نماید.

۴-بر اساس ماده واحده قانون مستثنی شدن شهرداریهای کشور در واگذاری قسمتی از پارکها و میادین و اموال عمومی اعم از عرصه و اعیان مصوب ۱۳۸۹ از شمول قوانین مربوط به مالک و مستأجر خارج، واگذاری منافع اموال مذکور با اجاره بهای مناسب تجویز شده، بنابراین پاسخ این سؤال مثبت است. اما با توجه به صراحت ماده ۱۳ آیین نامه مالی شهرداریها مصوب ۱۳۴۶، اجاره اموال غیر منقول شهرداریها باید با مزایده کتبی باشد. بنابراین، واگذاری اموال مذکور به اجاره، بدون رعایت این قانون جایز نیست.

۵-با توجه به ماده ۳۳۷ قانون مدنی که مقرر داشته: هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفاء منفعت کند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که اذن درانتفاع مجانی بوده است در فرض سؤال مطالبه اجرت المثل ایام تصرف فاقد اشکال قانونی است./