نظریه شماره 7/1401/743 مورخ 1402/06/07 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۷/۱۴۰۱/۷۴۳
شماره پرونده	۱۴۰۱-۷۶-۷۴۳ ح
تاریخ نظریه	۱۴۰۲/۰۶/۰۷

استعلام: قطعه زمینی در سطح شهر (فقط عرصه و فاقد اعیان و اشجار) وقف اولاد ذکور است. به منظور بهره برداری از این ملک و اخذ مجوزهای ساخت و ساز موقوف لهم مبادرت به تقاضای تفکیک این ملک از شهرداری نموده و اعلام نموده اند که قادر به پرداخت وجه قانونی حق تفکیک ملک به شهرداری نیستند و از شهرداری خواسته اند که شهرداری در ازای دریافت وجه حق تفکیک، معادل آن وجه را از ملک کسر نماید. با عنایت به مراتب یادشده، خواهشمند است به پرسش های زیر پاسخ دهید:

اولا، آیا ملک موقوفه قابل تفکیک است؟

ثانیا، در صورت مثبت بودن پاسخ، آیا شهرداری می تواند به جای وجه ناشی از حق تفکیک خود بخشی از ملک موقوفه را دریافت و تملک کند؟ آیا شهرداری می تواند این ملک را به غیر واگذار کند؟ ملک در اختیار شهرداری در حکم املاک موقوفه است یا املاک غیر موقوفه؟ در صورت امکان تملک، نحوه انتقال سند و بیع آن چگونه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

اولا، هر چند تقسیم وقف بین موقوف علیهم جایز نیست؛ مگر در فرض وقوع نزاع بین آنان که به خراب شدن وقف منجر شود؛ اما تفکیک مال موقوفه الزاما به معنی تقسیم آن نیست و چه بسا تفکیک در راستای استفاده بهینه از موقوفه و ترتیب مد نظر واقف باشد؛ بر این اساس در فرض سؤال که ملک وقف خاص شده است، تفکیک آن با لحاظ نظر واقف و ترتیب مقرر برای اداره و استفاده از موقوفه بلا مانع است.

ثانیا، به موجب نظریات شورای نگهبان به شماره های ۴۴۵۹۹/۳۰/۹۰ مورخ ۲/۹/۱۳۹۰ و ۲۹۱/۱۰۲/۹۳ مورخ ۱/۲/۱۳۹۳، تسری تبصره ۴ ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۹۰ به موقوفات خلاف موازین شرع تشخیص داده شده است؛ بر این اساس، شهرداری مجاز به تملک زمین موقوفه نمی باشد و فقط در اختیار شهرداری قرار می گیرد.

ثالثا، با توجه به بندهای اولا و ثانیا، پاسخ به پرسش های دیگر موضوعا منتفی است و در هر حال ملک در اختیار شهرداری، به حالت موقوفه باقی خواهد ماند.