نظریه شماره 7/95/2898 مورخ 1395/11/12 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۷/۹۵/۲۸۹۸
شماره پرونده	۹۵-۱۳۹-۶۶۱
تاریخ نظریه	۱۳۹۵/۱۱/۱۲

نظریه شماره ۷/۹۵/۲۸۹۸ مورخ ۱۳۹۵/۱۱/۱۲ اداره کل حقوقی قوه قضاییه: ۱و۲ _ برابر ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۷۹ «در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک طرف می تواند داور خود را معین کرده به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید هرگاه تا انقضاء مدت یاد شده اقدام نشود، ذینفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند» با توجه به اینکه درخواست تعیین داور از سوی دادگاه طرح دعوای ترافعی نیست بنابراین، مستلزم تعیین وقت رسیدگی و صدور حکم نمی باشد، آنچه مهم است اینکه دادگاه باید وجود قرارداد داوری و استنکاف طرف دیگر از تعیین داور را احراز نماید که به طور معمول از مفاد اظهار نامه رسمی و پاسخ آن قابل احراز است ولی اگر دادگاه احراز این موارد را نیازمند تعیین وقت رسیدگی بداند، بلا مانع است.

۳- برابر ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۷۹ « هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرار داد راجع به داوری بین طرفین اختلاف باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید» عبارت « اظهار نظر» در این ماده مشعر بر آن است که رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اصل معامله یا قرار داد راجع به داوری در مقام تعیین داور، یک رسیدگی ماهوی و ترافعی نیست زیرا در مورد رسیدگی ترافعی دادگاه باید مبادرت به صدور حکم نماید نه صرفا « اظهار نظر» ضمن اینکه رسیدگی ترافعی مستلزم طرح دعوی بطلان قرار داد وفق مقررات مربوط است و دادگاه به صرف اعلام مخالفت یکی از طرفین در مقام تعیین داور مکلف به ورود به رسیدگی ماهوی و صدور حکم در این مورد نمی باشد. بنابراین در فرض سؤال دادگاه با احراز وجود اختلاف در اصل وجود و اعتبار معامله یا قرارداد داوری و یا بقای آن باید درخواست تعیین داور را رد و شخص ذینفع را به طرح دعوی هدایت کند./