نظریه شماره 7/97/1455 مورخ 1398/04/19 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۷/۹۷/۱۴۵۵
شماره پرونده	۹۷-۵۱-۱۴۵۵
تاریخ نظریه	۱۳۹۸/۰۴/۱۹

نظریه شماره ۷/۹۷/۱۴۵۵ مورخ ۱۳۹۸/۰۴/۱۹ اداره کل حقوقی قوه قضاییه: ۱) با عنایت به بند "خ" ماده ۲ و تبصره های ۲ و ۳ ماده ۷ و بند "ت" و تبصره یک ماده ۱۸ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی، خرید و فروش ارز بر خلاف مقررات و تشریفات تعیین شده از سوی بانک مرکزی قاچاق محسوب و اعم از این که شخص متخلف صراف یا شخص دیگری باشد، مطابق مقررات قانون یاد شده، قابل تعقیب و مجازات است.

۲) قاچاقچی حرفه ای در بند "ش" ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی تعریف شده است و این تعریف شامل هر شخصی اعم از صراف یا سایر اشخاصی که بیش از سه مرتبه مرتکب قاچاق ارز با شرایط مذکور در بند "ش" ماده یک قانون مذکور شوند، نیز می گردد.

۳) مستفاد از مواد ۲ و ۶۳ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ و ماده ۱۴۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ "قاچاق" اعم از تخلفات یا جرایم قاچاق، عمدی محسوب می شود و علاوه بر علم مرتکب به موضوع تخلف یا جرم، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه احراز گردد، ولکن در جرایم و تخلفات مربوط به قاچاق، علی الاصول نیاز به وجود سوء نیت خاص مجرمانه نمی باشد.

۴) الف: با توجه به بند "ش" ماده یک قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ چنانچه فردی بیش از سه بار مرتکب خرید و فروش ارز بدون مجوز بانک مرکزی شود با رعایت شرایط مقرر در این ماده به عنوان قاچاقچی حرفه ای قابل مجازات است، بدیهی است که چنانچه مرتکب عمل مذکور تحت عنوان صرافی و بدون اخذ مجوز بانک مرکزی مبادرت به اعمال مذکور نماید علاوه بر مجازات قاچاقچی حرفه ای، مطابق بند ب ماده ۱۴ قانون برنامه ۵ ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۳۹۵ قابل مجازات خواهد بود.

ب: با توجه به آن چه در بند الف گفته شد، موضوع می تواند از مصادیق تعدد مادی جرم باشد.

ج: تصدی به عملیات صرافی به نحو غیر مجاز ملازمه با قاچاق ارز ندارد و از حیث مادی، رفتارهای متعدد محسوب می گردد.

۵) با توجه به پاسخ سؤال ۴ و این که موضوع از مصادیق تعدد مادی است، با عنایت به مواد ۲۸۴ و ۳۰۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ و صلاحیت های ذاتی دادگاه انقلاب در رسیدگی به بزه قاچاق حرفه ای و دادگاه کیفری دو در رسیدگی به عملیات صرافی غیر مجاز، درخصوص مورد، کیفرخواست جداگانه خطاب به هر یک از دادگاه های صالح صادر می شود. ضمناً بزه اخلال در نظام اقتصادی (پولی و ارزی) اعم از این که با قصد مقابله با نظام باشد یا نباشد، با توجه به تصریح تبصره ۶ ماده ۲ قانون مجازات اخلال گران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۳۶۹ در صلاحیت دادگاه انقلاب است.

۶) مستفاد از بند خ ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ و تبصره های ۱ و ۲ ماده ۷ این قانون و نیز ماده ۱۸ قانون مذکور، نگهداری ارز چنانچه منشاء آن قاچاق باشد، برابر ماده ۱۸ قانون فوق الذکر تخلف محسوب و قابل مجازات است و الا صرف نگهداری ارزی که منشاء آن قاچاق نباشد، فاقد جنبه مجرمانه است و در هر صورت موضوع از شمول مجازات های مقرر در ماده ۲۲ قانون مارالذکر، خارج است.

۷) مستفاد از بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ و ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۳۵۱ و دستور العمل اجرایی تاسیس و فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۱۳۹۳ شورای پول و اعتبار، انجام عملیات صرافی مستلزم وجود شرایط خاصی است که لازمه آن استمرار فعالیت های تجاری مربوطه در مکان معین و ضوابط تعیین شده از سوی بانک مرکزی است، ولذا صرف معامله غیر مجاز ارز ولو به کرات، بدون این که عرفاً مستلزم استمرار و شرایط مشابه صرافی باشد، تصدی گری به صرافی محسوب نمی گردد.

۸ و ۹) نظر به این که طبق بند (ب) ماده ۶۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، تکلیف شاکی صرفاً بیان موضوع و رفتار مورد شکایت است نه ذکر عنوان مجرمانه، و با عنایت به ماده ۲۸۰ قانون یاد شده، تشخیص و تطبیق رفتار مجرمانه مورد شکایت و انتسابی با مواد قانون، با توجه به محتویات پرونده با قاضی رسیدگی کننده است، بنابراین در فرض استعلام چون مرجع قضایی در اجرای ذیل تبصره (اصلاحی ۲۱/۷/۱۳۹۴) ماده ۴۴ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، رفتار انتسابی را تخلف تشخیص و رسیدگی به آن را در صلاحیت تعزیرات حکومتی می داند با توصیف رفتار و استدلال لازم، قرار عدم صلاحیت صادر می کند و لزومی به صدور قرار منع تعقیب درخصوص عنوان اعلامی از سوی شاکی نیست.

۱۰) قسمت اول سؤال: اعمال ضمانت اجراء مقرر در تبصره ۲ ماده ۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ (شش ماه تا دو سال انفصال موقت از خدمات دولتی و عمومی) با توجه به نوع و ماهیت مجازات مربوط، ناظر به اشخاصی است که به «خدمات دولتی و عمومی اشتغال دارند»، لذا صرافی ها که از اشخاص حقوقی حقوق (بخش) خصوصی موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت هستند و عملیات صرافی را حسب مورد در قالب شرکت های سهامی خاص و تضامنی انجام می دهند (بند ۳ ماده یک و ماده ۳ دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافی ها مصوب ۱۳۹۳، از قلمرو شمول ضمانت اجراء مذکور اساساً خروج موضوعی دارند.

۱۰) قسمت دوم سؤال: مستفاد از ماده ۳۰۱ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، رسیدگی به تمامی جرائم در صلاحیت دادگاه کیفری ۲ قرار دارد مگر آن چه به موجب قانون در صلاحیت مرجع دیگری باشد، بنابراین رسیدگی به جرم مذکور در تبصره ۲ ماده ۵ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ۱۳۹۲ نیز به لحاظ خروج از جرایم مذکور در ماده ۴۴ این قانون در صلاحیت دادگاه کیفری ۲ است.

۱۱) با توجه به بند خ ماده ۲ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ۱۳۹۲، چنانچه صرافی بدون رعایت ضوابط تعیین شده از سوی دولت (بانک مرکزی) مبادرت به خرید و فروش ارز به هر نحو نماید، عمل وی قاچاق ارز محسوب و مطابق مقررات مربوطه قابل مجازات است.

۱۲) تشخیص "عمده یا کلان بودن یا نبودن" موارد مذکور در تبصره یک ماده ۲ قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۳۶۹، و "گسترده بودن" اخلال مذکور در ماده ۳۰ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲، امری عرفی است که تشخیص آن، با توجه به تبصره ذیل ماده ۱ قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشورو تبصره ماده ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، با توجه به میزان خسارات وارده و مبالغ مورد سوء استفاده و آثار فساد دیگر مترتب بر آن (از جمله گستره ی تأثیر اخلال در قلمرو نظام اقتصادی کشور)، مجموع ادله و شواهد و در صورت لزوم، تحصیل نظر مراجع ذیربط، با قاضی رسیدگی کننده است و نمی توان حد و حدودی از قبل برای آن تعیین نمود.

۱۳) با توجه به پاسخ سؤال ۷، انجام معاملات ارزی اعم از خرید و فروش ارز یا حواله آن به صورت شفاهی و بدون جابجایی فیزیکی ارز و از طرقی مانند ایجاد ارتباط بین خریدار و فروشنده به صورت تلفنی، تصدی گری به صرافی محسوب نمی گردد، ولکن با تحقق شرایط قانونی می تواند از مصادیق قاچاق ارز یا جرائم مرتبط با آن باشد.