نظریه شماره 7/97/1739 مورخ 1398/03/08 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۷/۹۷/۱۷۳۹
شماره پرونده	ح۹۳۷۱-۱/۶۷-۷۹
تاریخ نظریه	۱۳۹۸/۰۳/۰۸

استعلام: با احترام، باستحضار می رساند با توجه به پیگیری مشکلات تولید کنندگان داخلی در ستاد استانی اجرای سیاست های کلی اقتصاد مقاومتی، سؤالات مربوط به قرارداد مشارکت مدنی جهت حل مشکلات پیش آمده برای فعالان اقتصادی مشروع حضورتان ارسال می گردد.

مقدمتا به دلالت قوانین پولی و بانکی کشور و آنچه به دور از "حشو و زواید" می توان گفت اینکه:

مقنن جهت هر یک از قراردادهای بانکی؛ دستورالعمل های اجرائی و لازم الاجراء وضع نموده است که برای کلیه بانک ها مطابق ماده ۲۷ قانون پولی و بانکی کشور و ماده ۷ آیین نامه فصل پنجم قانون عملیات بانکی بدون رباء لازم الرعایه می باشد. در خصوص قرارداد مشارکت مدنی وفق مقررات ماده ۱۸ آیین نامه تسهیلات مصوب ۱۳۶۲ مقرر نموده: مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی به اشخاص حقیقی و حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد ؛ ماده یک دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب ۱۳۶۳ نیز دارای همین تعریف می باشد، تبصره یک قانون منطقی نمودن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخشهای مختلف اقتصادی مصوب ۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی نیز مقرر داشته است: درباره عقود با بازدهی متغیر؛ بانک ها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار براساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون رباء در حاصل فعالیتهای اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند ، همچنین وفق بند ۶-۱ بسته سیاسی- نظارتی شبکه بانکی کشور در سال ۱۳۸۷ که مقرر داشته در عقود مشارکتی بدون تعیین سود قطعی از پیش تعیین شده تسویه حساب بر اساس سود واقعی حاصل از اجرای پروژه می باید صورت پذیرد و برخی موارد دیگر مانند ماده ۹ مقررات سیاست های پولی، اعتباری ونظارتی نظارتی بانکی کشور در سال ۱۳۹۱ و بند یک ماده ۱۹ ضوابط سیاستی- نظارتی شبکه بانکی کشور در سال ۱۳۸۸ که متضمن همین معنا می باشد.

خلاصه نگاه مقنن این است که در خصوص عقود مشارکتی بنا بر ذات و ماهیت عقد مزبور، ارزش افزوده و فواید مترتب بر مشارکت (سود حاصله) در خاتمه مشارکت و بر اساس ارزیابی نهایی طرح، محاسبه و به تناسب سهم الشرکه بانک نیز مطابق تبصره دو ماده ۱۰ دستورالعمل اجرائی مزبور از زمان خاتمه قرارداد مجاز می باشد. مضافا مفاد قرارداد مشارکت مدنی یک هزار و یک صد و شصت و پنجمین جلسه مورخ ۱۳۹۲/۰۶/۲۶ شورای پول و اعتبار نیز متضمن همین معنا می باشد.

لذا از آنجایی که مشارکت مدنی یک تأسیس حقوقی است که موضوع مشارکت، طرز اداره کردن اموال مشترک (اموال مشاعی)، زمان، نحوه تصفیه و نحوه تقسیم سود حاصله در آن قید گردیده سؤالات ذیل مطرح می شود:

۱- آیا ارائه قرارداد مشارکت مدنی به تنهایی، بدون وجود نتیجه ارزیابی سود حاصله دوران مشارکت، می تواند سند طلب قطعی بانک محسوب شود؟

۲- آیا سود و عواید ناشی از قرارداد مشارکت مدنی که بدون ارزیابی موضوع مشارکت و بر اساس نرخ سود قطعی از زمان انعقاد قرارداد محاسبه و النهایه منشاء مطالبه قرار می گیرد صحیح است؟

۳- آیا شریک در عقد مشارکت مدنی، امین مال مشاع محسوب می شود یا بدهکار بانک؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱ و ۲- تسهیلات گیرنده باید سود مورد توافق را که در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی معین شده است، اگر بیش از نرخ اعلامی بانک مرکزی نباشد با توجه به لزوم ایفای تعهد، پرداخت کند و ادعای عدم تحقق سود مورد توافق نیازمند به اثبات است.

۳- برابر ماده ۵۸۴ قانون مدنی شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است. /ت