نظریه شماره 7/98/734 مورخ 1398/08/11 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره تفسیر ماده 101 قانون شهرداری در خصوص افراز املاک مشاعی و حق مرغوبیت

شماره نظریه	۷/۹۸/۷۳۴
شماره پرونده	۹۸–۶۶–۷۳۴ع
تاریخ نظریه	۱۳۹۸/۰۸/۱۱
موضوع نظریه	حقوق اداری
محور نظریه	افراز املاک مشاعی

نظریه شماره ۷/۹۸/۷۳۴ مورخ ۱۳۹۸/۰۸/۱۱ اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره تفسیر ماده ۱۰۱ قانون شهرداری در خصوص افراز املاک مشاعی و حق مرغوبیت: در این نظریه، اداره کل حقوقی قوه قضاییه به پرسشهای مطرح شده درباره نحوه عملکرد شهرداری در افراز املاک مشاعی و اخذ حق مشرفیت پاسخ داده است. طبق نظریه ارایه شده، اعمال تبصره ۳ ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها تنها برای اراضی با مساحت بیش از پانصد متر مربع که دارای سند مالکیت شش دانگ هستند، مجاز است. همچنین، اخذ هرگونه وجهی به عنوان حق مرغوبیت از سوی شهرداریها ممنوع اعلام شده و در صورت وجود ابهام در خصوص قوانین مربوطه، شورای نگهبان مرجع رفع ابهام محسوب میشود. در صورتی که افراد از تصمیمات دولتی شکایتی داشته باشند، دیوان عدالت اداری مرجع رسیدگی به این موارد است.

استعلام

احتراما به استحضار می رساند در خصوص نحوه عملکرد شهرداری مرکز با متقاضیان افراز املاک مشاعی موارد ذیل قابل طرح می باشد متمنی است در خصوص پاسخ متقن به سوالات ذیل دستورات لازم را مبذول فرمایید.

۱–در راستای انجام عملیات افراز املاک مشاعی اداره ثبت اسناد و املاک پیرو قانون افراز املاک مشاعی بعد از رسید درخواست متقاضی در راستای انجام اصلاحی ماده ۱۰۱ شهرداری ها از شهرداری در خصوص اخذ قدرالسهم و بررسی طرح های مصوب استعلام به عمل می آورد همان طور که مستحضر هستید قانون مذکور اشعار به دو شرط توام ۱–اراضی بالای ۵۰۰ متر ۲–دارای سند شش دانگ دارد عمده مراجعین مدعی هستند که به علت نداشتن سند شش دانگ و اینکه متقاضی افراز زمین خود با سند مشاعی هستند از اینرو مشمول ماده ۱۰۱ نخواهند شد بعداز پیگیری های لازم اداره بازرسی و حقوقی استانداری مطالب ابرازی متقاضیان افراز را تایید کرده است ولی متاسفانه شهرداری از عدم اخذ قدرالسهم ۷/۴۳ درصد از زمین استنکاف می کند از اینرو با توجه به صراحت بیان قانونگذار و بخشنامه اخیر سازمان شهرداری ها و همیاری ها کشور (پیوست ۲) به نوی از انحا اعم از تفسیر قانون نظریه مشورتی و آراء صادره از محاکم یا طرق دیگر که بتوان مشکل مطروحه مرتفع گردد اعلام نظر شود.

۲–در راستای استعلام اداره ثبت از شهرداری اصلاحیه ماده ۱۰۱ شهرداری مدعی است که ۲۰درصد از املاکی که در طرح قرار گرفته است تحت عنوان عوارض بر مشرفیت را باید به تملک شهرداری برسد.

توضیح اینکه حق اشراف و حق مرغوبیت که همان ارزش افزوده مذکور زمین و ساختمان است و اخذ آن از مالک بر مصوب ۲۸/۸/۱۳۶۰ مجلس شورای اسلامی ممنوع است و طبق نظریه قانون راجع به لغو حق مرغوبیت اساس ماده واحده شورای نگهبان شرعا اخذ آن اکل المال بالباطل بوده و حرام می باشد و این حق یکی از اموال شخصی می باشد ودر نتیجه جعل عوارض برآن توسط با مقامی که حق جعل عوارض دارد مانند سایر اموال شخصی به شرط عدم احجاف در مقدار آن و صدق عوارض بر مقدار مجعول مانعی ندارد.

طبق آخرین نظریه شورای نگهبان سوالات ذیل قابل طرح می باشد.

فرق بین حق مشرفیت مرغوبیت و عوارض بر حق مشرفیت چیست؟

منظور از مجوز قانونی در سطر آخر نظریه شورای نگهبان چه می باشد با علم به اینکه قبلا شورای نگهبان این مجوز را باطل و حرام اعلام کرده است و مرجع صدور مجوز کدام نهادها می باشد؟

آیا خود قوه مجریه متولی صدور این مجوز می باشد یا اینکه باید مراحل قانونگذاری آن مجوز طی شود؟

در صورت احجاف در حق مالک کدام مرجع صلاحیت رسیدگی به احجاف صورت گرفته را بر عهده دارد؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

۱– مستفاد از تبصره ۳ ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی، اعمال مقررات تبصره مزبور تنها ناظر به اراضی با مساحت بیشتر از پانصد متر مربع است که دارای سند مالکیت شش دانگ می باشد و لذا اراضی کمتر از پانصد متر مربع و یا اراضی را که به صورت شش دانگ درنیامده است، اعم از این که مفروز یا مشاع باشد شامل نمی گردد و در خصوص اراضی اخیرالذکر مطابق صدر ماده ۱۰۱ قانون فوق الذکر باید رفتار شود.

۲– با توجه به قانون راجع به لغو حق مرغوبیت مصوب ۱۳۶۰ اخذ هرگونه وجهی به عنوان حق مرغوبیت چه از بابت اصل و چه از بابت خسارت توسط شهرداری ها ممنوع است؛ لکن مطابق نظریه شماره ۱۶۶۰/۱۰۲/۹۵ مورخ ۲/۵/۱۳۹۵ فقهای محترم شورای نگهبان اخذ حق مشرفیت که همان حق مرغوبیت است شرعا حرام می باشد؛ اما در فرض وجود حق، جعل عوارض توسط مقنن شرعا مانعی ندارد. ضمنا در صورت هرگونه ابهام تفسیر شورای نگهبان از قانون اساسی یا نظریات این شورا در خصوص قوانین و مقررات، مرجع رفع ابهام، شورای یاد شده است و نیز چنان چه اشخاص (مردم) از قوانین و مقررات و یا اقدامات و تصمیمات واحدهای دولتی یا ماموران آن ها شکایتی داشته باشند، مطابق اصول یکصدو هفتادم و یکصدو هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصلاحی ۱۳۶۸ و مواد ۱۰ و ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ باید به دیوان عدالت اداری مراجعه نمایند.