نظریه شماره 7/99/764 مورخ 1399/07/15 اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه	۷/۹۹/۷۶۴
شماره پرونده	۹۹-۵۹-۷۶۴ ح
تاریخ نظریه	۱۳۹۹/۰۷/۱۵

استعلام: در مواردی که دولت از طریق اداره راه و شهرسازی ن زمین را به اشخاص حقیقی یا حقوقی و یا ادارات دولتی واگذار کرده است و طرف مقابل بیش از مساحت واگذاری مبادرت به تصرف اضافی کرده باشد و این تصرف روشن و آشکار باشد، آیا می توان به استناد تبصره ۲ ماده ۱۴۸ اصلاحی قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب ۱۳۱۰ (اصلاحی۱۳۶۵) و نیز ماده ۳۸ آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب ۱۳۷۱، بدون تشکیل پرونده حقوقی یا کیفری و صرفا با تقاضای اداره راه و شهرسازی و انجام اخطار قبلی به متصرفین و با حضور مأموران انتظامی یا نماینده دادستان و طی تنظیم صورت جلسه، از قسمت مازاد رفع آثار تصرف و تجاوز کرد یا این که این امر منوط به طرح دعوای حقوقی یا کیفری است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

تبصره ۲ ماده ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک (تبصره ۲ ماده ۲ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن مصوب ۳۱/۴/۱۳۶۵)، در قوانین بعدی که جایگزین آن شده است، تکرار نشده است و در نتیجه محذوف است و ارجاع ذیل ماده ۱۳ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ با اصلاحات بعدی به آن و ماده ۳۸ آیین نامه اجرایی این قانون مصوب ۱۳۷۱ که بر اساس ارجاع موصوف تدوین شده است نیز منتفی است. بنابراین در فرض سؤال از آن جا که اداره راه و شهرسازی فقط با رعایت ضوابط قانونی مجاز به رفع تصرف و خلع ید افراد از ملک متصرفی است و رفع تصرف و خلع ید مستلزم صدور رأی مقتضی در این خصوص و دستور اجرای آن است، لذا بدون صدور رأی از مرجع صالحر، دادسرا و نیروی انتظامی مجاز به رفع تصرف از مورد استعلام نیستند.