نظم عمومی در حقوق کیفری ایران مبانی و آثار

عنوان	نظم عمومی در حقوق کیفری ایران مبانی و آثار
رشته	فقه و حقوق جزا
دانشجو	سیدمهدی حجتی
استاد راهنما	امیر وطنی
استاد مشاور	غفور خویینی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۴۰۲
دانشگاه	دانشگاه خوارزمی

نظم عمومی در حقوق کیفری ایران مبانی و آثار عنوان رساله ای است که توسط سیدمهدی حجتی، با راهنمایی امیر وطنی و با مشاوره غفور خویینی در سال ۱۴۰۲ و در مقطع دکتری دانشگاه خوارزمی دفاع گردید.

چکیده

ماهیت ظم عمومی به عنوان مفهومی دیرپا و اصطلاحی فراگیر در عرصه حقوق مورد مناقشات فراوان قرار گرفته است. در مکتب تحققی از آنجا که همه ساختارهای حقوقی و قضایی به عنوان بخشی از اراده حاکمیت محسوب می شوند، نظم عمومی برآمده از اراده دولت و معلول تصویب قانون شناخته می شود. از منظر فیلسوفان اثبات گرا، پیش از موجودیت قانون، اراده ای از جانب دولت وجود ندارد و بر همین اساس نمی توان قایل به وجود نظم عمومی بود؛ اما به مجرد تصویب قانون، از آنجا که این امر به منزله اعلام اراده دولت است، نظم عمومی نیز ایجاد می گردد. در مقابل، نظریه پردازانی که قایل به اصول حقوق طبیعی هستند بر این عقیده اند که نظم عمومی نه تنها برآیند وضع قانون نیست؛ بلکه خود مولد قانون است و قانون از آن قوام می گیرد. اما آنچه که صحیح به نظر می رسد آن است که نظم عمومی از جهتی زاییده قانون و از طرفی مولد آن و مخلوطی از هر دو نظم عمومی تشریعی و تکوینی است؛ چرا که تا قبل از موجودیت قانون، نظمی خودجوش و خود انگیخته در جامعه وجود داشته است و در موارد عدیده، قانون به تایید و امضای این نظم مبادرت ورزیده است و در مواردی نیز قانون باعث ایجاد نظم عمومی در حوزه هایی گردیده که جامعه در خصوص آن سرگردان بوده است که بی تردید همین چالش تا اندازه قابل توجهی، غامض شدن شناسایی دقیق مفهوم نظم عمومی و ارایه الگویی دقیق و درست را از آن در پی داشته است. بی تردید نسبیت مفهوم نظم عمومی، وابستگی آن به عنصر زمان و مکان و مبانی و منابع متعددی که باعث شکل گیری این مفهوم شده است، بر پیچیده تر شدن شناسایی مفهوم نظم عمومی افزوده است به نحوی که در حوزه حقوق کیفری، نظم عمومی در موارد قابل توجهی مورد سوء استفاده یا بهره برداری نابجا قرار گرفته و مآلا همین ناشناختگی، زمینه لازم را برای سوء استفاده از این مفهوم توسط حکومت ها در عرصه قانونگذاری و نیز در عرصه حکمرانی فراهم کرده است تا آنجا که حکومت ها، نه تنها دست به وضع قوانینی می زنند که گاه بالذات مخالف با نظم عمومی است و مورد سوء استفاده افراد فرصت طلب قرار می گیرد بلکه حتی در تفسیر قوانین مصوب خویش نیز بر مبنای منویات و منافع خویش عمل می کنند نه مصالح عمومی شهروندان و به همین دلیل نیز گاه تفسیر قانون به ترتیبی صورت می گیرد که این تفسیر خود، مخل نظم عمومی است. مساله اصلی این پژوهش بررسی رابطه نظم عمومی با حقوق کیفری و تعامل این دو در نظام عدالت کیفری ایران با روش توصیفی–تحلیلی است. فقدان تعریفی از نظم عمومی در قوانین موضوعه و نبود الگوی درستی از آن در نظام عدالت کیفری ایران باعث ابهام در شناسایی دقیق ماهیت و مفهوم نظم عمومی و مبانی آن شده است ولذا مساله بعدی در این پژوهش، بررسی کارکرد حقوق کیفری بدون شناسایی دقیق مفهوم نظم عمومی است. دستاورد این پژوهش تعریف و ترسیم الگویی دقیق از نظم عمومی با شناسایی عناصر تشکیل دهنده آن است. الگویی که در طول سایر مبانی جرم انگاری قرار داشته و در تعاملی مستمر با حقوق کیفری قرار دارد تا بر مبنای آن زمینه لازم برای مداخله افکار عمومی برای جلوگیری از بروز استبداد قضایی در قالب های رسمی همچون هیات منصفه برای قضاوت در خصوص تحقق یا عدم تحقق بزه و میزان اخلال یک جرم در نظم عمومی را فراهم کند و مانع از وضع قوانین مخالف با نظم عمومی شده تا مورد سوء استفاده افراد فرصت طلب قرار نگیرد شده و معیار مناسبی برای حکمرانی مطلوب در دست حاکمان قرار دهد .

ساختار و فهرست رساله

فهرست مطالب مق–دم–ه

۱ بیان مساله

۲ ضرورت و اهمیت تحقیق

۳ نوآوری های تحقیق

۴ اهداف تحقیق ۹ ۵ سوالات و پرسش های تحقیق

۶ فرضیات تحقیق

۷ سوابق تحقیق

۸ روش تحقیق

۹ سامان دهی تحقیق

فصل نخست

ماهیت، مفاهیم، منابع و قلمرو نظم عمومی

مبحث نخست– ماهیت نظم عمومی

گفتار نخست– واکاوی تاریخی نظم عمومی

بند نخست– نظم عمومی در جوامع بدوی

بند دوم– نظم عمومی در دوره دادگستری خصوصی و آغاز دادگستری عمومی

بند سوم– نظم عمومی در تمدن های باستانی تا دوره رنسانس

بند چهارم– نظم عمومی پس از انقلاب فرانسه و در اندیشه کلاسیک

گفتار دوم– سابقه فقهی نظم عمومی

بند نخست– مفهوم نظم عمومی در فقه

بند دوم– حدود مداخله فقه در قلمرو نظم عمومی

گفتار سوم– واژه شناسی اصطلاح نظم عمومی

بند نخست– تعریف مفاهیم

بند دوم– نظم عمومی در لغت

بند سوم– انواع نظم

الف– نظم اجتماعی

ب– نظم درون زا

پ– نظم برون زا

بند چهارم– چالش در تعریف اصطلاح نظم عمومی

بند پنجم– دلایل موافقان و مخالفان تعریف نظم عمومی

الف– دلایل مخالفین تعریف نظم عمومی

ب– دلایل موافقین تعریف نظم عمومی

۱– نظریه شخصی یا تشریعی بودن نظم عمومی

۲–نظریه نوعی یا تکوینی بودن نظم عمومی

۳– نظریه مختلط بودن نظم عمومی

بند ششم– تعریف نظم عمومی

۱ تعریف نظم عمومی در حقوق برخی از کشورها

۲ تعریف نظم عمومی در حقوق ایران

۳ اشکال در تبیین و تعریف جامع و مانع از نظم عمومی

۴ تعریف نظم عمومی از دیدگاه نگارنده

بند هفتم– تعریف نظم عمومی در اندیشه پسامدرن

مبحث دوم– منابع نظم عمومی

گفتار نخست– منابع مدون و رسمی نظم عمومی

بند نخست– قانون

۱– نظم عمومی از مفاهیم حقوق خصوصی

۲– قوانین محلی یا درون مرزی

۳– قوانین راجع به نظم عمومی

۴– نظریه تفکیک قوانین

۱–۴– قوانین راجع به نفع عمومی

۲–۴– قوانین آمره

۳–۴– اختصاص مفهوم نظم عمومی به حقوق بین الملل خصوصی

بند دوم– قراردادها و اساسنامه های بین المللی

گفتار دوم– منابع غیر مدون و غیر رسمی نظم عمومی

مبحث سوم– قلمرو و محدوده نظم عمومی

گفتار نخست– قلمرو نظم عمومی بر مبنای نظریه تمایز حقوق عمومی و حقوق خصوصی

گفتار دوم– قلمرو نظم عمومی در حریم خصوصی

مبحث چهارم– مفاهیم مشترک با نظم عمومی

گفتار نخست– ارتباط و وجوه افتراق نظم عمومی با سایر مفاهیم

بند نخست– ارتباط نظم عمومی با مفاهیم نزدیک به آن

الف: ارتباط نظم عمومی با منفعت یا نفع عمومی

ب: ارتباط نظم عمومی با مصالح عمومی

پ: ارتباط نظم عمومی با آسایش عمومی

ت: ارتباط نظم عمومی با عفت عمومی

گفتار دوم– وجه افتراق نظم عمومی با سایر مفاهیم

بند نخست– تفاوت نظم عمومی با نظم اجتماعی

بند دوم– تفاوت نظم عمومی با نظم حقوقی

بند سوم– تفاوت نظم عمومی با امنیت عمومی

نتیجه گیری مباحث فصل اول

فصل دوم

مبانی نظم عمومی در حقوق کیفری ایران

مبحث نخست– مبانی شرعی و فقهی نظم عمومی

گفتار نخست– قرآن کریم

بند نخست– آیات توصیه کننده به وحدت

بند دوم– آیات توصیه کننده به اطاعت از خدا و رسول (ص) و رعایت عدالت و تقوا

بند سوم– آیات دستور به مبارزه با دشمنان دین

گفتار دوم– سنت معصومین

بند نخست– آرمان تحقق نظم عمومی و ظهور منجی موعود

بند دوم– ولایت فقها و تحقق نظم عمومی

بند سوم– سیره ایمه(ع) در ارتباط با حاکمان جور

گفتار سوم– ادله عقلی استنادی فقها در مساله لزوم حفظ نظم عمومی

بند نخست– الزام عقلی تشکیل حکومت به عنوان بستر ایجاد نظم عمومی

بند دوم– حفظ نظم عمومی به مثابه اجرای مهمات عقلیه

بند سوم– وجوب عقلی رفع نیازهای عمومی جامعه

گفتار چهارم– تشریع قاعده وجوب حفظ نظام

بند نخست– کلیت قاعده حفظ نظام

بند دوم– وجوب قاعده حفظ نظام با هدف تامین نظم عمومی

بند سوم– حفظ نظم عمومی به مثابه مقدمه واجب( مقدمه حفظ نظام)

بند چهارم– تعین مجازات برای برهم زنندگان نظم عمومی ( تشریع در راستای حفظ نظام)

بند پنجم– تاسیس عنوان احکام ثانویه در جهت حفظ نظم عمومی

گفتار پنجم– تشریع احکام ویژه مصلحت در جهت حفظ نظم عمومی

بند نخست– ماهیت فقهی حقوقی مصلحت

بند دوم– بناء احکام شرعی و الزامات قانونی بر جلب مصلحت عمومی

بند سوم– رهیافت فقهی نظم عمومی در نظام حقوقی ایران

الف: حفظ نظام به عنوان مولفه اصلی نظم عمومی در فقه

ب: نظم عمومی در مباحث مربوط به احکام ثانویه و مصلحت عمومی

پ: قانونگذاری با دومولفه شرع و نظم عمومی

بند چهارم– نظم عمومی، زمینه ساز تعارض و هم گرایی شرع و قانون

الف: حاکمیت قانون در حقوق کیفری

۱– دکترین حاکمیت قانون

۱–۱ : تعریف و ویژگی های حاکمیت قانون

۲–۱– نظم عمومی و حاکمیت شرع

۱–۲–۱ : دکترین مورد قبول حاکمیت شرع در حقوق ایران

۲–۲–۱– یکسان پنداری شرع و قانون و عدم تامین نظم عمومی

ب: چاره جویی حل اختلاف شرع و قانون در راستای تامین نظم عمومی

مبحث دوم– سایر مبانی نظم عمومی در حقوق کیفری ایران

گفتار نخست– مبانی تاریخی نظم عمومی در حقوق کیفری ایران

گفتار دوم– مبانی قانونی نظم عمومی در حقوق کیفری ایران

بند نخست– نظم عمومی در پرتو قوانین امری و تکمیلی

بند دوم– نظم عمومی در پرتو قانون خوب یا بد

بند سوم– نظم عمومی در پرتو قوانین متضمن حقوق ذاتی و اعتباری

الف: قانون اساسی

۱– قدرت موسس و مقوله نظم عمومی

۲–قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مقوله نظم عمومی

ب: قوانین عادی

گفتار سوم– اخلاق حسنه

بند نخست– رابطه اخلاق حسنه و نظم عمومی

بند دوم– نظریه انفکاک و ارتباط نظم عمومی با اخلاق حسنه

الف: نظریه انفکاک :

ب: نظریه ارتباط :

گفتار چهارم– موازین شرع

گفتار پنجم– عرف و عادت

بند نخست– ویژگی های عرف

بند دوم– عناصر تشکیل دهنده عرف

گفتار ششم– افکار عمومی

گفتار هفتم– رویه قضایی

نتیجه گیری مباحث فصل دوم

فصل سوم

آثار نظم عمومی در حقوق کیفری ایران

مبحث نخست– اثر نظم عمومی بر حقوق کیفری ماهوی

گفتار نخست– نظم عمومی و مبانی جرم انگاری

بند نخست– مفهوم ضرر

الف: گستره جرم انگاری بر مبنای اصل ضرر

۱–مدل جرم انگاری خطر آفرینی

۲– مدل جرم انگاری ضررهای شدید

بند دوم– گستره و سطوح جرم انگاری در تعامل با قاعده مصلحت عمومی

الف–گستره جرم انگاری برمبنای قاعده مصلحت عمومی ۲۲۵ ب: سطوح جرم انگاری بر مبنای قاعده مصلحت عمومی

۱– منافع عمومی عقلایی

۲– منافع عمومی اجبار کننده

گفتار دوم– اثر نظم عمومی بر جرم انگاری

گفتار سوم– اثر نظم عمومی بر ارکان مادی و معنوی جرم

گفتار چهارم– اثر نظم عمومی بر جرم زدایی

گفتار پنجم– اثر نظم عمومی بر کیفر گذاری و کیفر زدایی

بند نخست– نظم عمومی و ایجاد مجازات های جامعه محور

بند دوم– نظم عمومی و عدالت ترمیمی

مبحث دوم– تاثیر نظم عمومی بر حقوق کیفری شکلی

گفتار نخست– تاثیر نظم عمومی بر دعوی عمومی

گفتار دوم– تاثیر نظم عمومی بر دعوی خصوصی

گفتار سوم:– اثر نظم عمومی بر قضا زدایی

نتیجه گیری مباحث فصل سوم

نتیجه گیری و پیشنهادها

منابع و مآخذ

الف– منابع به زبان فارسی

۱– کتاب ها:

۲– مقاله ها:

۳– رساله و پایان نامه ها:

۴– منابع اینترنتی:

ب– منابع به زبان عربی:

ج– منابع به زبان انگلیسی و فرانسه

کلیدواژه ها

• نظم عمومی
• جرم انگاری
• جرم زدایی
• کیفر گذاری
• آزادی های فردی
• مبانی نظم عمومی
• آثار نظم عمومی