ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی

عنوان	ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	راضیه تقی زادگان
استاد راهنما	جلال سلطان احمدی
استاد مشاور	ابراهیم تقی زاده، اکبر میرزا نژاد جویباری
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۹
دانشگاه	مرکز تحصیلات تکمیلی

ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی عنوان رساله ای است که توسط راضیه تقی زادگان، با راهنمایی جلال سلطان احمدی و با مشاوره ابراهیم تقی زاده و اکبر میرزا نژاد جویباری در سال ۱۳۹۹ و در مقطع دکتری مرکز تحصیلات تکمیلی دفاع گردید.

چکیده

توافق یا شرطی که بر اساس آن مشروط علیه نسبت به مال یا تعهدی، از انجام عمل حقوقی مخالف و معارض ممنوع می شود، شرط ترک فعل حقوقی نام دارد. شروطی مانند عدم به استخدام درآمدن و عدم ایجاد رقابت، شرط عدم فروش یا اجاره مال معین و شرط عدم ازدواج مجدد. مسیله ی این رساله اساسا شناسایی تاثیر این نهی و منع مشروط بر روی حکم معامله ی معارض با شرط و هم چنین سرنوشت حقوقی معامله ی نخست است. مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ در اجاره، حکم بطلان عمل حقوقی معارض شرط داده است. این حکم نمی تواند یک قاعده ی عام تلقی شود چرا که موضوع آن شرط نتیجه منفی است نه شرط ترک فعل حقوقی. در نظریات حقوقی راجع به شروطی که مورد آن مال است، گاه بدون تفکیک بین وجود یا عدم حق عینی مشروط علیه بر مال نظریات متعارض بیان شده است و در عقود عهدی نیز راهکار مناسبی بیان نشده است. مواد عمومی ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی در بحث شرط ترک فعل حقوقی نیز متضمن قاعده ای در باب ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی نمی باشند. این پژوهش در صدد آن است تا در صورت فقدان تعیین ضمانت اجراهای رایج مانند وجه التزام یا خیارات قانونی یا در نهایت عدم امکان تعیین ضمانت اجرای نشات گرفته از قصد طرفین در ارتباط نوع شرط یا میزان خواست و اراده به وسیله تفسیر قرارداد، به تعیین ضمانت اجرا بپردازد. اصول و مبانی موجود در قانون و فقه و دستاوردهای حقوق غربی مانند اصول صحت و لزوم و قاعده منع سوءاستفاده از حق، شرایط تاثیر گذار د انعقاد معامله، اصل حسن نیت و انصاف، نظریه عدم نفوذ مراعی، نظریه اجرای کامل قرارداد و نظریه ی کارایی اقتصادی و نقض کارآمد قرارداد از مهمترین ابزار برای دفاع از نظریه صحت عمل حقوقی معارض در این رساله می باشد.

ساختار و فهرست رساله

فهرست مطالب

چکیده

مقدمه

فصل اول– مبانی و مفاهیم

۱– مقدمه فصل اول

۱–۱– مفهوم شرط

۲–۱– اقسام شرط

۳–۱– مفهوم شرط ترک فعل حقوقی

۱–۳–۱– مفهوم شرط فعل و تعلیق عقد به فعل اعم از مثبت و منفی

۴–۱– دیدگاه قانون گذار در ارتباط با صحت و اعتبار شرط ترک فعل حقوقی

۵–۱– مفهوم عمل حقوقی معارض

۱–۵–۱– تمایز قرارداد معارض از سایر مفاهیم

۱–۵–۱–۱– تمایز و تشابه قرارداد معارض از معاملات فضولی

۲–۱–۵–۱– ارتباط معامله ی معارض مندرج در ماده ی

قانون ثبت با قرارداد معارض

۲–۵–۱– دایره شمول معامله ی معارض

۶–۱– مفهوم و مصادیق حکم تکلیفی و حکم وضعی و ارتباط آن با ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی

۱–۶–۱– حکم تکلیفی ناشی از شرط ترک فعل حقوقی در فقه

۱–۱–۶–۱– نظریه ی اول: عدم ترتب حکم تکلیفی

۲–۱–۶–۱– نظریه ی دوم: ترتب حکم تکلیفی

۱–۲–۱–۶–۱– ترتب حکم تکلیفی و نمود آن در حقوق موضوعه ایران

۲–۶–۱– حکم وضعی ناشی از شرط ترک فعل حقوقی

۳–۶–۱– مصادیق بارز شرط ترک فعل حقوقی در شرع و قانون

۱–۳–۶–۱– شرط سقوط یا اسقاط خیار مجلس

۲–۳–۶–۱– شرط عدم اجاره عین مستاجره

۳–۳–۶–۱– شرط عدم عزل در وکالت

۴–۳–۶–۱– سلب حق عزل و التزام به عدم عزل

۱–۴–۳–۶–۱– نظر حقوق دانان در ارتباط با شرط عدم عزل وکیل

۴–۶–۱– استثناء از قاعده عمومی

۷–۱– مفهوم اصل آزادی قراردادی، حدود آن و ارتباط آن با تعیین ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی۴۵ ۱–۷–۱– پیدایش اصل استقلال اراده

۲–۷–۱– مفاد اصل آزادی قراردادی

۳–۷–۱– حدود اصل و موانع آزادی

۱–۳–۷–۱– قانون ابزاری بر محدودیت اصل آزادی قراردادی

۲–۳–۷–۱– نظم عمومی، ابزاری بر محدودیت اصل آزادی قراردادی ۵۰ ۳–۳–۷–۱– اخلاق حسنه، ابزاری بر محدودیت اصل آزادی قراردادی

۴–۷–۱– حاکمیت اراده در تعیین ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی

۱–۴–۷–۱– چگونگی تفسیر اراده جهت شناسایی قابلیت تعیین یا عدم تعیین ضمانت اجرا با تاکید بر قصد انشاء

۱–۱–۴–۷–۱– تعیین قلمرو انشاء به وسیله ی قواعد هشت گانه

۱–۱–۱–۴–۷–۱– مدلول ایجاب و قبول

۲–۱–۴–۷–۱– تفسیر عرفی الفاظ ایجاب و قبول

۳–۱–۴–۷–۱– قصد نوعی در معاملات

۴–۱–۴–۷–۱– مقتضای اصل صحت عقد

۵–۱–۴–۷–۱– شرط تبانی

۶–۱–۴–۷–۱– عرف خاص

۷–۱–۴–۷–۱– عرف عام

۸–۱–۴–۷–۱– اصول عملیه

۲–۴–۷–۱– نتیجه ی قواعد هشتگانه

۳–۴–۷–۱– مفهوم تبعیت عقد از قصد

۱–۳–۴–۷–۱– آثار عدم تبعیت عقد از قصد

۸–۱– مفهوم تمایز ضمانت اجرا و لزوم در قالب تعهد لازم و تعهد جایز

فصل دوم– نظریات مطروحه در باب ضمانت اجرا و مبانی و دستاوردهای نظریه ی صحت

۲– مقدمه فصل دوم

۱–۲– دیدگاه قانون گذار و مواد عمومی

۲–۲– قانون گذار و استثنایات واقعی و ظاهری

۱–۲–۲– تلف مورد اجاره و تخلف از شراط عقد اجاره با ضمانت اجرای فسخ به عنوان استثناء واقعی

۲–۲–۲– اجازه مبیع و فسخ بیع با ضمانت اجرای بطلان به عنوان استثناء ظاهری

۳–۲– انواع ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی

۱–۳–۲– بطلان و عدم تاثیر عمل حقوقی مغایر با شرط از دیدگاه فقها

۱–۱–۳–۲– مصادیقی از استدلال طرفداران نظریه ی بطلان و عدم تاثیر عمل حقوقی مغایر با شرط ترک فعل حقوقی

۲–۱–۳–۲– انتقادات وارد بر نظریه ی بطلان بر پایه ی اهم استدلالات

۱–۲–۱–۳–۲– اقتضای قاعده ی شروط

۲–۲–۱–۳–۲– اقتضای نهی در معاملات

۳–۲–۱–۳–۲– اقتضای شرط

۲–۳–۲– بطلان و عدم تاثیر عمل حقوقی مغایر با شرط از دیدگاه حقوقدانان

۳–۳–۲– نظریه ی عدم نفوذ

۱–۳–۳–۲– نظریه طلقیت

۲–۳–۳–۲– نظریه ی عدم نفوذ مراعی

۱–۲–۳–۳–۲– مفهوم و تعریف عدم نفوذ مراعی

۱–۱–۲–۳–۳–۲– مقایسه ی عدم نفوذ مراعی با مفاهیم مشابه

۲–۱–۲–۳–۳–۲– مقایسه ی عدم نفوذمراعی و عدم نفوذ موقوف

۳–۱–۲–۳–۳–۲– مقایسه ی عدم نفوذ مراعی و عدم قابلیت استناد

۴–۳–۲– نظریه ی رایج صحت عمل حقوقی مغایر با شرط از دیدگاه فهقی و حقوقی

۱–۴–۳–۲– صحت عمل حقوقی مغایر با شرط از دیدگاه فقه

۲–۴–۳–۲– ملاک های اصولی رایج جهت استناد به صحت معامله معارض با شرط ترک فعل حقوقی

۱–۲–۴–۳–۲– اصل صحت

۲–۲–۴–۳–۲– قاعد استصحاب و تسلیط

۳–۲–۴–۳–۲– لزوم جمع بین حقین (الجمع مهما امکن اولی من الطرح)

۳–۴–۳–۲– نظریه صحت معامله ی معارض با شرط ترک فعل حقوقی از دیدگاه حقوقدانان

۱–۳–۴–۳–۲– بارزترین ملاک های طرفداران صحت عمل حقوقی منهی عنه از دیدگاه حقوقدانان

۵–۳–۲– استثنایات ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی

۱–۵–۳–۲– بیع خیاری

۲–۵–۳–۲– شرط عدم فسخ

۶–۳–۲– مبانی و دستاوردهای مدرن قابل استناد جهت صحت عمل حقوقی منهی عنه

۱–۶–۳–۲– اعتبار قرارداد بر اساس نقض قراردادهای پیشین در حقوق ایالات متحده آمریکا

۲–۶–۳–۲– مسولیت قراردادی یا غیر قراردادی

۱–۲–۶–۳–۲– یکسانی ذاتی و تحلیلی

۲–۲–۶–۳–۲– جدایی دو مسولیت از حیث خصایص

۱–۲–۲–۶–۳–۲– تحلیل مبنا و تشخیص مواد مسیولیت قراردادی و غیر قراردادی

۳–۶–۳–۲– شرایط مسیولیت قراردادی

۱–۳–۶–۳–۲– گذشتن زمان اجرای قرارداد (مهلت مقرر یا عرفی)

۲–۳–۶–۳–۲– تقصیر متعهد در تخلف از انجام تعهد

۱–۲–۳–۶–۳–۲– ارادی بودن تخلف

۲–۲–۳–۶–۳–۲– فرض تقصیر متعهد

۳–۲–۳–۶–۳–۲– ورود خسارت

۱–۳–۲–۳–۶–۳–۲– زیان وارد

۲–۳–۲–۳–۶–۳–۲– تقسیم خسارت از جهت منشا

۳–۳–۲–۳–۶–۳–۲– تقسیم خسارت از جهت موضوع

۴–۳–۲–۳–۶–۳–۲– شرایط خسارت قابل مطالبه (لزوم اجتماع شرایط)

۵–۳–۲–۳–۶–۳–۲– بازگشت زیان دیده به فرض اجرای کامل قرارداد

۶–۳–۲–۳–۶–۳–۲– اخذ ملاک از کنوانسیون بیع بین المللی کالا و اصول حقوق قراردادهای اروپا در رابطه با شیوه ی جبران خسارت

۴–۶–۳–۲– تکلیف حقوقی قرارداد اولیه

۱–۴–۶–۳–۲– حق فسخ و مبانی سنتی

۱–۱–۴–۶–۳–۲– نظریه ی لاضرر

۲–۱–۴–۶–۳–۲– نظریه ی تمسک به اجماع

۳–۱–۴–۶–۳–۲– نظریه ی عقلایی بودن حق فسخ

۴–۱–۴–۶–۳–۲– نظریه ی تعلیق التزام به شرط

۵–۱–۴–۶–۳–۲– رابطه ی حق الزم و حق فسخ

۱–۵–۱–۴–۶–۳–۲– نظریه ی اول: حق خیار و حق اجبار درطول هم

۲–۵–۱–۴–۶–۳–۲– نظریه ی دوم: حق اجبار و حق فسخ در عرض هم

۲–۴–۶–۳–۲– نظر برگزیده

۳–۴–۶–۳–۲– رد نظریه ی اراده گرایی در راستای فسخ قرارداد اولیه و محکوم به صحت نمودن قرارداد معارض با شرط ترک فعل حقوقی

۵–۶–۳–۲– حسن نیت در انعقاد قرارداد

۱–۵–۶–۳–۲– دکترین حقوقی در ارتباط با حسن نیت

۲–۵–۶–۳–۲– لزوم ورود اصل حسن نیت در قوانین موضوعه

۳–۵–۶–۳–۲– مفهوم حسن نیت

۱–۳–۵–۶–۳–۲– حسن نیت ناشی از ناآگاهی

۲–۳–۵–۶–۳–۲– حسن نیت ناشی از عملکرد

۴–۵–۶–۳–۲– مبنای حسن نیت و انحاء شرایط قابلیت استناد به آن جهت صحت معامله ی معارض

۵–۵–۶–۳–۲– اصل اجرای با حسن نیت قرارداد، رهایی قرارداد

۶–۶–۳–۲– نظریه ی کارآیی اقتصادی

۷–۶–۳–۲– رویکرد های حمایتی

۱–۷–۶–۳–۲– مطالعه ی تطبیقی در حقوق انگلستان تحت لوای رویکرد حمایتی

۱–۱–۷–۶–۳–۲– وضعیت معامله ی فضولی در حقوق انگلستان

۲–۱–۷–۶–۳–۲– استثنایات وارد بر قاعده ی بطلان بیع فضولی

۳–۱–۷–۶–۳–۲– رویکرد حقوق انگلستان به جبران خسارت خریدار

۸–۶–۳–۲– ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی در رویه ی قضایی

نتیجه گیری

فهرست منابع

کلیدواژه ها

• ترک عمل حقوقی
• حسن نیت
• حکم قرارداد
• شرط
• قرارداد معارض