نظام تفسیر قرارداد در داوری تجاری بین المللی

عنوان	نظام تفسیر قرارداد در داوری تجاری بین المللی
رشته	حقوق خصوصی
دانشجو	حسام کدیور
استاد راهنما	همایون مافی
استاد مشاور	سام محمدی
مقطع	دکتری
سال دفاع	۱۳۹۶
دانشگاه	دانشگاه مازندران

نظام تفسیر قرارداد در داوری تجاری بین المللی عنوان رساله ای است که توسط حسام کدیور، با راهنمایی همایون مافی و با مشاوره سام محمدی در سال ۱۳۹۶ و در مقطع دکتری دانشگاه مازندران دفاع گردید.

چکیده

هرچند فهم هر نوشته ای مستلزم تاویل است، اما نقش تفسیر زمانی جان می گیرد که اجمال و ابهام متن جدی باشد و عقل برداشت واحد را برنتابد. این ابهام و اجمال آن گاه که از سوی تاجرانی با منافع متضاد که هم قصد دستیابی به سندی مشترک را دارند که در بر دارنده ی توافقات پیچیده است و هم اختلافات بسیاری را با سکوت نادیده می گیرند دو چندان خواهد شد. یکی از مشکلات اصلی تفسیر قرارداد آن است که گاهی نتیجه ای که از اعمال یک روش تفسیر به دست می آید چندان ذهن را متقاعد نمی کند و عقل آن را به سادگی نمی پذیرد. با این حال در هیچ روش تفسیر هرگز از عقل به عنوان محک سنجش نتایج حاصل از تفسیر استفاده نمی شود. بررسی پرونده های داوری تجاری بین المللی حکایت از آن دارد که هرچند داوران برای تعدیل این نقیصه رویه هایی را ایجاد کرده اند و خود را پایبند به آن می دانند، اما این اقدام مناسب پاسخ مطلوب مشکل نیست. پیرامون تفسیر قرارداد دو نگرش عمده را می توان یافت. نگاهی که خود را پایبند به اصولِ تفسیر می داند و نتیجه ی کار خود را فارغ از آن که سنجه ی منطق آن را چگونه ارزیابی کند معتبر می داند، و دیدگاهی که پیش از آن که تحلیل خود را عرضه کند یک بار نتیجه ی آن را از منظر عقلانیت به دیده ی نقد می نگرد و اگر آن را مطلوب نیافت، روش اندیشه ی خود را به ظرافت تعدیل می کند تا آنچه بیان می شود به مقابله با انصاف و عدالت و خرد متهم نگردد. روش اخیر که نگرشی نتیجه گرا است، اگرچه گام های موثری برای عقل گرایی برداشته اما با این مشکل مواجه است که خرد را در پرده نگاه داشته و هرگز آن را به عنوان محکی مستقیم به کار نبسته است. در این پژوهش نشان داده شد که ابهام بخشی از ذات حقوق است و عدم اجماع در خصوص مفهوم منطق نمی تواند مانعی باشد برای آن که از آن به عنوان یک معیار استفاده کنیم، کما این که در نگاه سنتی نیز استناد به مفاهیمی نظیر نظم عمومی و اخلاق حسنه، مسبوق به سابقه بوده است. لذا می توان گفت برای آن که عقلانی بودن هر نتیجه ارزیابی گردد باید به روش استدلال شکست پذیر و در یک فرایند جدلی گزاره ها را به چالش کشیده شوند. به عنوان یک اصل در این نظریه باید این امر را به رسمیت شناخت که عقلانیت امری مطلق و غیر قابل تغییر نیست و بسته به شرایط گوناگون ممکن است یک موضوع معقول یا نامعقول گردد.

ساختار و فهرست رساله

مقدمه ۱ الف) بیان مساله………………………………………………………………………………………………………………………………………………

ب) سوالات پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………… ۶ ج) پیشینه پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………… ۷ د) فرضیه های پژوهش ……………………………………………………………………………………………………………………………………… ۹ ه) حدود پژوهش ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… ۹ و) اهداف پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………… ۹ ز) روش پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………… ۱۰ ح) سازماندهی پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………… ۱۰ فصل اول: حقوق و رویه ی عملی تفسیر قراردادها در داوری تجاری بین المللی ۱۲ مبحث اول: حقوق ناظر بر تفسیر قرارداد در داوری تجاری بین المللی

گفتار اول: نظام های حقوقی داخلی …………………………………… … …………………………………………… ۲۱ بند اول: نگرش های متفاوت نظام های حقوقی داخلی

الف) نگاه نوعی و نگاه ذهنی

ب) تفاوت نقش ادله ی خارجی

ج) نگرش متفاوت به پویایی قرارداد

د) شکلی یا ماهوی بودن قواعد ادله اثبات

بند دوم: اصول حاکم بر تفسیر قرارداد در نظام های حقوقی

الف) کامنلا

اول) معیار نوعی

دوم) قلمرو سیاق

سوم)قواعد استثنا کننده

چهارم) معنای معقول به لحاظ تجاری

پنجم) اعتبار معنای عادی واژگان

ب) نظام های رومی–ژرمنی

اول) معیار شخصی

دوم) ضرورت وجود ابهام

سوم) ضرورت توصیف قرارداد

چهارم) اهمیت عرف

پنجم) موضوعی بودن تفسیر

ششم) قواعد استثنا کننده

گفتار دوم: اسناد بین المللی ………………………………………………………………………………………………………۴۶ بند اول: انتخاب اسناد بین المللی حقوق قراردادها به عنوان قانون حاکم

الف) نحوه انتخاب اسناد بین المللی به عنوان قانون حاکم بر قرارداد در داوری های تجاری بین المللی

اول) انتخاب قانون حاکم توسط طرفین

۱) انتخاب صریح

۲) انتخاب ضمنی

دوم) انتخاب قانون حاکم توسط دیوان داوری ۵۰ ب) رویکرد اسناد بین المللی به نقش تفسیر

اول) کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰

دوم) اصول قراردادهای تجاری بین المللی

سوم) اصول حقوق قراردادهای اروپا

بند دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد مطابق با اسناد بین المللی

الف) تفسیر و تکمیل قانون داخلی حاکم

ب) تفسیر و تکمیل اسناد بین المللی

مبحث دوم: رویه ی عملی تفسیر قرارداد در داوری های تجاری بین المللی ۶۶ گفتار اول: التزام داوران به قانون حاکم بر قرارداد در فرآیند تفسیر ……………………………… …… ۶۶ بند اول: ملاحظات عملی در خصوص التزام به قانون حاکم در فرآیند تفسیر

الف) رویه ی قانونی

ب) رویه ی فرا قانونی

اول) احراز اراده ی مشترک

دوم) ترجیح قرارداد بر قانون

سوم) توجه به عقل و انصاف

بند دوم: ملاحظات نظری در خصوص التزام به قانون حاکم

الف) دلایل مبتنی بر حقوق قراردادها

اول) ادعای مخالفان التزام

۱) غیر ضروری بودن قواعد تفسیر

۲) نتیجه ی واحد قوانین مختلف

دوم) اعتقاد موافقان التزام

۱)عدم توجه به قواعد آمره

۲) عدم تشکیل قرارداد در خلاء حقوقی

۳) عدم توجه به جنبه ی تکمیلی قانون حاکم

۴) وجود تفاوت میان قواعد تفسیری

ب) دلایل مبتنی بر حقوق و رویه ی داوری تجاری بین المللی

اول) ادعای مخالفان التزام

۱) عدم ضرورت وجود قانون حاکم در مقررات شکلی

۲) عدم ابطال رای غیر مبتنی بر قانون حاکم

۳) وظیفه ی داور در نیل به نتیجه ی متعارف تجاری

۴) اولویت اراده طرفین نسبت به قانون حاکم

دوم) اعتقاد موافقان التزام

۱) الزام آور بودن موافقتنامه داوری

۲) محدود بودن اختیار داور به قانون حاکم

۳) لزوم تصریح طرفین به چشم پوشی از قانون خاص

۴) امکان انتخاب داوران آشنا با تجارت

گفتار دوم: رویکردها و اصول قابل استخراج از رویه داوری……………………………………………… … ۹۵ بند اول: رویکردهای تفسیری قابل شناسایی در رویه داوری

الف) رویکردهای متاثر از عوامل واقعی

اول) قانون حاکم و قواعد آمره ی کشور ثالث

دوم) قرارداد و عرف

سوم) اصول فراملی

ب) رویکردهای متاثر از عوامل خارجی

اول) فهم شهودی و پیش زمینه حقوقی داور

دوم) زبان داوری

سوم) توجه به انصاف

بند دوم: اصول کلی تفسیر قرارداد در رویه داوری تجاری بین المللی

الف) اصل حسن نیت

ب) اصل اثر مفید

ج) اصل رفتار بعدی طرفین قرارداد

د) اصل تفسیر یکنواخت

ه) اصل تفسیر علیه طرف تنظیم کننده قرارداد

و) اصل لزوم توصیف قرارداد

ز) اصل توجه به عناصر خارجی در تفسیر

فصل دوم: دورنمای جایگاه منطق در تفسیر قرارداد در داوری تجاری بین المللی

مبحث اول: ضرورت بازنگری در روش های تفسیری دارای نتایج غیر منطقی …………………………… ۱۱۷ گفتار اول: نتایج غیر منطقی تفسیر

بند اول: مصادیق نتایج غیر منطقی

الف) تفسیر حدود اختیارات داور

ب) پیش بینی نقض قرارداد

ج) نقض کارآمد

د) نمایندگی ظاهری

بند دوم: معمای حصول نتایج غیر منطقی

بند سوم: مبنای حقوقی اعتبار نتیجه ی غیر منطقی

گفتار دوم: معیار ارزیابی منطقی بودن مفاهیم حقوقی

بند اول: ضرورت تعریف مفاهیم

الف) نا ممکن بودن تعریف مفاهیم عمومی

ب) توزیع نرمال داده ها

ج) ناممکن بودن تعریف مفاهیم پویا

د) وضعیت اعتبار حقوقی مفهوم تعریف نشده

بند دوم: مفهوم منطق

بند سوم: ابهام ذاتی حقوق

مبحث دوم: مدل جدلی؛ تکمیل روش های موجود برای تفسیر قراردادها در داوری تجاری بین المللی……… ۱۷۰ گفتار اول: ساختار مدل های تفسیری موجود

بند اول: نگرش اصول گرا

بند دوم: نگرش نتیجه گرا یا هدفمند

گفتار دوم: ساختار روش پیشنهادی

بند اول: روش تحلیل

الف) عقلانیت و عناصر موثر بر ارزیابی آن

ب) استدلال شکست پذیر؛ روشی برای ارزیابی عقلانیت

بند دوم: ارزیابی مدل پیشنهادی

الف) اعمال مدل بر مصداق خارجی

ب) مزایای مدل جدلی

ج) ایرادات و پاسخ هر یک

اول) عدم استفاده از مفهوم مبهم منطق به عنوان معیار سنجش

دوم) تشتت آرا به دلیل برداشتهای مختلف از منطق

سوم) عدم امکان دستیابی به نتایج یقینی

چهارم) تعارض معیارهای موثر بر عقلانیت

نتیجه گیری و پیشنهاد ۲۱۶ فهرست منابع ۲۲۳

کلیدواژه ها

• تفسیر قرارداد
• داوری تجاری بین المللی
• منطق