بررسی تطبیقی ماهیت مبانی و آثار حقوقی بدرفتاری جنسی در روابط زوجین از منظر فقه امامیه و حقوق عرفی با تاکید بر حقوق افغانستان
 | |
| عنوان | بررسی تطبیقی ماهیت مبانی و آثار حقوقی بدرفتاری جنسی در روابط زوجین از منظر فقه امامیه و حقوق عرفی با تاکید بر حقوق افغانستان |
|---|---|
| رشته | حقوق خصوصی |
| دانشجو | محمد هادی نبوی |
| استاد راهنما | سید علی علوی قزوینی |
| استاد مشاور | سید حسن شبیری زنجانی |
| مقطع | دکتری |
| سال دفاع | ۱۳۹۹ |
| دانشگاه | جامعه المصطفی العالمیه |
بررسی تطبیقی ماهیت مبانی و آثار حقوقی بدرفتاری جنسی در روابط زوجین از منظر فقه امامیه و حقوق عرفی با تاکید بر حقوق افغانستان عنوان رساله ای است که توسط محمد هادی نبوی، با راهنمایی سید علی علوی قزوینی و با مشاوره سید حسن شبیری زنجانی در سال ۱۳۹۹ و در مقطع دکتری جامعه المصطفی العالمیه دفاع گردید.
چکیده
این رساله از وجوه اشتراک و افتراق فقه امامیه و حقوق عرفی به ویژه حقوق افغانستان، در باره ماهیت، مبانی و آثار حقوقی بدرفتاری جنسی زوجین، بحث می کند. بدرفتاری جنسی از مفاهیم سیال و نسبتا جدید مفاهیم حقوقی و فقهی با گستره فراوان مفهومی و مصداقی است که نوع نگاه نظام های حقوقی به بحث تمکین پس از ازدواج، کانون اصلی اختلاف در این بحث است. در میان تیوری ها و مدل های متفاوت در باره تمکین، مهم ترین شان دو نظر مربوط به فقه امامیه و حقوق عرفی است. در نظام حقوق عرفی رابطه جنسی بدون اشتیاق زن به آن و یا بدون پذیرش آن، بدرفتاری جنسی تلقی شده و رضایت و اراده آزاد زوجین، علت محدثه و مبقیه اصل نکاح و آثار آن نظیر رفتارهای جنسی اعلام شده است. عدم اعتراض یا عدم مقاومت یکی از دو شریک، یا سکوت او رضایت تلقی نشده و رضایت باید در طول فعالیت جنسی واضح باشد. اما در گفتمان حاکم در میان فقهای امامیه، تمکین به معنای پاسخی بدون قید و شرط زن به خواسته های مشروع جنسی همسر تلقی شده و واداشتن زن به رابطه جنسی بدون اشکال است. این فاصله بزرگ این دو نظام، مبتنی بر برخی از اصول موضوعه و ناشی از اختلاف در ماهیت، مبانی و آثار حقوقی بدرفتاری جنسی زوجین است، حقوق عرفی با تعریف لذت طلبی به عنوان هدف زندگی، ماهیت بدرفتاری جنسی را متفاوت از فقه امامیه ای می داند که هدف زندگی در آن کمال جویی است. در باب مبانی بدرفتاری جنسی زوجین نیز حقوق عرفی بر حاکمیت اراده زوجه بر تمامیت جسمانی خویش، اصل قراردادی بودن نکاح و.. متکی است، در حالیکه فقه امامیه با توجه همزمان به مصالح فرد و جامعه، بر استحکام و حفظ نهاد خانواده، عبادی بودن احکام خانواده و... تکیه دارد. در میان آثار حقوقی بدرفتاری جنسی زوجین نظیر طلاق، حقوق عرفی باتوجه به اصل برابری حقوق جنسی زوجین، بر حق برابر زوجین تاکید می ورزد، اما فقه إمامیه این برابری را به این روشنی نمی پذیرد. در تمکین به عنوان گزاره محوری نکاح فقهی، باز هر نظام حقوقی با استناد به مبانی خود، اثر حقوقی متناسب با مبنای خود را اثبات می کند. این رساله سعی نموده در راستای تقلیل روشمند مشکلات فقهی زنان و برقراری تعامل دو سویه در بین نظام های حقوقی هدف، داده های مورد نیاز تحقیق را به صورت کتابخانه ای گردآوری، و با روش مقایسه ای و تطبیقی مورد تجزیه و تحلیل قراردهد. یافته های تحقیق نشان از قابلیت دفاع و تعدیل تمکین فقهی دارد؛ زیرا وجوب تمکین بر زنان در مقابل دریافت نفقه کامل موضوعیت دارد، از آن جایی که عرف جوامع هدف بر نپرداختن نفقه کامل استوار است، اصل عوض و معوض بودن نفقه و تمکین، جواز تحمیل تمکین را دچار تردید می سازد. ویژگی دیگر این تحقیق تازه بودن این موضوع در قلمرو حقوق خصوصی و فقه امامیه است که نخستین بار بدرفتاری جنسی زوجین از تک گزاره های پراکنده حقوقی، به یک عنوان مستقل و دارای مرزهای مفهومی معین، ارتقا یافته و تعریف نسبتا کامل از آن ارایه شده است. درفرجام، این تحقیق، بدرفتاری جنسی زوجین را بارویکرد تطبیقی از نظر ماهیت، مبانی و آثار حقوقی تبیین نموده است.
ساختار و فهرست رساله
فهرست تفصیلی مطالب عنوان.................................................................................................................................. صفحه فهرست مطالب ............................................................................................................................ ا مقدمه
الف) بیان مساله
ب) سوال اصلی
ج) سوالات فرعی
د) ضرورت و ارزش تحقیق
ه) هدف ها و کاربردهای موردانتظاراز تحقیق
و) فرضیه تحقیق
ز) روش شناسی تحقیق
ح) قلمرو تحقیق
ط) سابقه تحقیق
ی) نظریه پردازی یا نوآوری تحقیق
ک) ساختار تحقیق
بخش اول: کلیات پژوهش
فصل اول: تعاریف و تقسیمات
مبحث اول: مفاهیم اصلی تحقیق
گفتار اول: مفهوم مبانی
الف) مبانی در لغت
ب) مبانی در اصطلاح
۱.مبانی حقوقی بدرفتاری جنسی در روابط زوجین
۲. مبانی نظری بدرفتاری جنسی در روابط زوجین
۳. مبانی استدلالی بدرفتاری جنسی در روابط زوجین
گفتار دوم. مفهوم آثار حقوقی
الف) آثار در لغت
ب) آثار در اصطلاح
ج) تعریف منتخب آثارحقوقی
گفتار سوم.مفهوم بدرفتاری جنسی
طرح بحث. کاربردهای بدرفتاری
الف) راه های تبیین مفهوم بدرفتاری جنسی زوجین
۱. تبیین از طریق تشبیه
۲.تبیین از طریق تقسیم
۳. تبیین از طریق مصداق
ب) تعریف منتخب
مبحث دوم: مفاهیم مشابه بدرفتاری جنسی
گفتار یکم: مفهوم خشونت جنسی
گفتار دوم: مفهوم اختلال هویت جنسی
گفتار سوم: مفهوم اختلال انحراف جنسی
گفتار چهارم: مفهوم اختلال کژکاری یا عمل کرد جنسی
گفتار پنجم: مفهوم اختلال عملکرد جنسی ناشی از عیب جسمی
الف) عیوب موجب فسخ در مردان
ب) عیوب موجب فسخ در زنان
گفتار ششم: مفهوم اذیت و آزار جنسی
گفتار هفتم:گناه و معصیت
مبحث سوم: مفاهیم مرتبط با بدرفتاری جنسی
گفتار یکم: مفهوم فسخ
گفتار دوم: مفهوم طلاق
مبحث چهارم: اقسام بیست گانه بدرفتاری جنسی زوجین
مبحث پنجم: مصادیق بدرفتاری جنسی زوجین در نظام های حقوقی هدف
گفتار اول: مصادیق مشترک بدرفتاری جنسی در دونظام حقوق عرفی ودینی
گفتار دوم: مصادیق اختصاصی بدرفتاری جنسی در حقوق دینی
گفتار سوم: مصادیق اختصاصی بدرفتاری جنسی در حقوق عرفی
فصل دوم، پیشینه علمی بدرفتاری جنسی زوجین
مبحث اول. نظریه ها و یافته های مربوط به موضوع
گفتار یکم. یافته های حقوق عرفی و دینی
گفتار دوم. نقد و بررسی نتایج تحقیقات انجام شده
الف) اشکالات وارده بر یافته های حقوق عرفی
۱. بروز الگوهای نوظهور خانواده در حقوق عرفی
۱.۱: ازدواج همجنس گرایانه
۱–۲: رابطه جنسی با حیوان
۲.فروپاشی خانواده
ب) اشکالات وارده بر یافته های حقوق دینی
۱. خدشه در نظام مندی احکام فقهی بدرفتاری جنسی زوجین
۲. کم توجهی به رسالت اصلی فقه
مبحث دوم. سیر تحولات تاریخی و تقنینی بدرفتاری جنسی زوجین
گفتار اول: پیشینه بحث در فقه امامیه و حقوق افغانستان
گفتار دوم: پیشینه بحث در حقوق عرفی
طرح بحث.
الف) پیشینه بحث در حقوق فرانسه
ب) پیشینه بحث در معاهدات بین المللی
۱. اقدامات عام بین المللی در زمینه حقوق زنان
۲. اقدامات خاص بین المللی در زمینه حقوق زنان
۳. وجوه شباهت و اختلاف کارهای صورت گرفته با تحقیق حاضر
خلاصه بخش اول
بخش دوم: ماهیت و مبانی بدرفتاری جنسی در روابط زوجین از منظر فقه امامیه و حقوق عرفی با تاکید بر حقوق افغانستان
فصل اول
ماهیت بدرفتاری جنسی زوجین در فقه امامیه،حقوق عرفی و حقوق افغانستان
طرح بحث
کاربردهای ماهیت
ساختار ماهیت
تقسیمات ماهیت
الف) بررسی ماهیت منطقی بدرفتاری جنسی زوجین
ب) عناصر شناسی بدرفتاری جنسی زوجین
۱. عناصر و اجزای بدرفتاری جنسی زوجین
۲. عناصر اصلی بدرفتاری جنسی زوجین
۳. عناصر تشخص بخش بدرفتاری جنسی زوجین
خلاصه فصل اول، از بخش دوم
فصل دوم: مبانی بدرفتاری جنسی زوجین در فقه امامیه، حقوق عرفی و حقوق افغانستان
گفتار اول: مبانی استدلالی حقوق عرفی در حقوق خانواده
الف) شناسایی اجمالی مبانی استدلالی حقوق عرفی
ب) بررسی تفصیلی برخی مبانی استدلالی حقوق عرفی
۱. سیالیت و واکنش سریع به نیازها و شرایط زمانه
۲. همبستگی و برادری
۳. اصل استحکام و حفظ خانواده
۴. التزام به مبانی و اسناد بالادستی
۵. دکترین مصونیت
۶. خلاقیت و ابتکار در نهاد سازی
۶–۱. نهاد جدایی جسمانی در حقوق عرفی
۶–۱–۲.اقسام و موارد جدایی جسمانی
۶–۱–۳.آثار و نتایج جدایی جسمانی
۶–۱–۴.پایان جدایی جسمانی
۶–۲.اقدامات حمایت از قربانیان خشونت و موارد آن
گفتار دوم: مبانی استدلالی فقه امامیه در حقوق خانواده
الف) شناسایی اجمالی مبانی استدلالی فقه امامیه
ب) بررسی تفصیلی برخی مبانی استدلالی فقه امامیه
۱. قاعده فقهی معاشرت به معروف
۱–۱. ریشه حسن معاشرت در روابط زوجین
۱–۱–۲. بررسی دلالت آیه
۱–۱–۳. نظریات مطرح در آیه معاشرت به معروف
۱–۱–۳–۱. پذیرش وجوب مفاد آیه
۱–۱–۳–۲. اخلاقی دانستن مفاد آیه
۱–۱–۳–۳. تشکیک در اطلاق آیه
۱–۱–۳–۴. مستحب بودن مفاد آیه
۱–۱–۳–۵.جمع بندی و تحلیل اقوال
۱–۲.اهمیت معاشرت به معروف در نهاد خانواده
۱–۳.قلمرو معاشرت به معروف
۲. احترام به معاهدات و پیمان های بین المللی.
۲–۱. تاثر نظام حقوقی افغانستان از معاهدات و پیمان های بین المللی.
۲–۱–۱. اشتیاق فراوان به جرم انگاری
۲–۱–۲.اصلاح آموزههای حقوق دینی به نفع حقوق عرفی
۳. قاعده فقهی لاضرر
۴. قاعده فقهی حرمت اذیت و آزار دیگران
۴–۱.مفهوم اذیت و آزار
۴–۲.مصادیق اذیت و آزار
۴–۳.آزار و اذیت از منظر قرآن کریم
۴–۴.اذیت و آزار از منظر روایات
۴–۴–۱. پرهیز از آزار در مسیر راه
۴–۴–۲. دوری از آزار همسایه
۴–۴–۳. وجوب پرهیز از آزار همسفر
۴–۴–۴. بهترین صلهرحم، پرهیز از آزار خویشاوندان
۴–۴–۵. تاکید ویژه بر پرهیز از آزار زنان
۴–۵.آثار اذیت و آزار
۴–۵–۱. جهنمی بودن آزار دهنده
۴–۵–۲. سلب مسلمانی
۴–۶.برداشت قاعده کلی از روایات
گفتار سوم: مقایسه و تطبیق مبانی استدلالی حقوق عرفی و فقه امامیه
بندیکم. نهاد تمکین در مقایسه با اصل اشتیاق
الف) وجه برتری گفتمان اشتیاق بر گفتمان تمکین
ب) وجه برتری گفتمان تمکین بر گفتمان اشتیاق
ج) اقتضایات مبانی حقوق خانواده در حقوق عرفی
د) اقتضایات مبانی حقوق خانواده در فقه امامیه
۱. اقتضاء مبانی حقوق خانواده براساس گفتمان غالب
۲.اقتضاء مبانی حقوق خانواده براساس نظریه منتخب این تحقیق
ه) چگونگی داوری حقوقی بین دو مبانی یاد شده
و) اشکالات وارده بر نظریه تمکین
ز) نظریه تمکین سازگار با تکوین
ح) نهاد تمکین در مقایسه با اقتضایات زمان
ط) ضمانت اجرای تمکین در فقه امامیه
۱.برسی برداشت های جدید از ضرب ناشزه و ادله آن
۱–۱.ادله مخالفان زدن زن ناشزه
۱–۱–۱. خبری بودن آیه شریفه
۱–۱–۲.قصاص قبل از جنایت
۱–۱–۳. همزمان بودن هرسه راهکار
۱–۱–۴. نادرستی برتری عقلی مرد بر زن
۱–۱–۵. دقت در معنای واژه ضرب
۱–۱–۶. زدن با مسواک در روایات
۱–۱–۷.نظر منتخب تحقیق
خلاصه فصل دوم از بخش دوم
بخش سوم: آثار حقوقی بدرفتاری جنسی در روابط زوجین از منظر فقه امامیه و حقوق عرفی با تاکید بر حقوق افغانستان
فصل اول: آثار مشترک بدرفتاری جنسی زوجین در نظام های حقوقی هدف
مبحث اول: فسخ نکاح
گفتار اول: فسخ عقد نکاح در نظامهای حقوقی هدف
الف) جایگاه فسخ در نظام حقوق عرفی
ب) جایگاه فسخ در نظام حقوقی افغانستان
گفتار دوم: رابطه فسخ و بدرفتاری جنسی زوجین در نظام های حقوقی هدف
الف) رابطه فسخ و بدرفتاری جنسی ناشی از عیب جسمی در فقه امامیه
ب) فسخ در بدرفتاری جنسی ناشی از عیوب جسمی
ج) نظریه برگزیده
د) رابطه فسخ و بدرفتاری جنسی ناشی از عیب جسمی در نظام حقوقی افغانستان
ه) رابطه فسخ و بدرفتاری جنسی ناشی از عیب جسمی در حقوق عرفی
جمع بندی نهایی مبحث اول:
مبحث دوم: الزام به طلاق
گفتار اول: طلاق در نظامهای حقوقی هدف
الف) طلاق در فقه امامیه
۱. اقسام طلاق در فقه امامیه
۱–۱. طلاق رجعی و باین
۱–۱–۱. اقسام طلاق باین
۱–۲. طلاق قضایی
۱–۳. آثار حقوقی طلاق در فقه امامیه
ب) طلاق در نظام حقوقی افغانستان
۱. اقسام طلاق در نظام حقوقی افغانستان
۱–۱.نهاد تفریق از اقسام طلاق باین
۱–۱–۱.اسباب نهاد تفریق
۱–۱–۱–۱. تفریق به سبب عیب
۱–۱–۱–۲. تفریق به سبب ضرر
۱–۱–۱–۳. تفریق به سبب عدم انفاق
۱–۱–۱–۴. تفریق به سبب غیاب زوج
۲. آثار طلاق در نظام حقوقی افغانستان
ج) طلاق در نظام حقوق عرفی
۱. اقسام طلاق در حقوق عرفی
۱–۱. طلاق توافقی
۱–۲. طلاق با پذیرش اصل فروپاشی ازدواج
۱–۳. طلاق به دلیل تخریب قطعی رابطه زناشویی
۱–۴. طلاق به دلیل تقصیر
۲.آثار حقوقی طلاق در حقوق فرانسه
۲–۱. زمان شروع آثار طلاق
۲–۲. آثار حقوقی طلاق برای زوجین
۲–۲–۱. آثار طلاق به معنای عام
۲–۲–۲. آثار طلاق بدون توافق طرفین
۲–۲–۳. آثار حقوقی طلاق برای فرزندان
گفتار دوم. رابطه طلاق و مصادیق بدرفتاری جنسی در نظامهای حقوقی هدف
الف) رابطه طلاق و مصادیق بدرفتاری جنسی زوجین، در فقه امامیه
۱.رابطه طلاق زوج و بدرفتاری جنسی زوجه
۲.رابطه درخواست طلاق از سوی زوجه با بدرفتاری جنسی زوج
۲–۱. طلاق قضایی و رابطه آن با بدرفتاری جنسی زوج
۲–۲. طلاق با اخذ وکالت در ضمن عقد
۲–۳. توافق زوجین برطلاق خلع
۲–۳–۱.استحباب یا وجوب طلاق خلع
۲–۳–۱–۱. اقوال فقها در وجوب یا استحباب طلاق خلع بر مرد
ب) رابطه طلاق و مصادیق بدرفتاری جنسی زوجین در حقوق افغانستان
ج) رابطه طلاق با مصادیق بدرفتاری جنسی زوجین در حقوق عرفی
۱.ارتباط طلاق توافقی با بدرفتاری جنسی زوجین
۲. ارتباط طلاق از نوع پذیرش اصل فروپاشی ازدواج، با بدرفتاری جنسی
۳. ارتباط طلاق از نوع تخریب قطعی رابطه زناشویی با بدرفتاری جنسی
۴. ارتباط طلاق به دلیل تقصیر با بدرفتاری جنسی
نکته پایانی: ظرفیت های نظام های حقوقی هدف در مواجهه با بدرفتاری های مقطعی
مبحث سوم. الزام به جبران ضررهای وارده
طرح بحث.
الف) مبانی مسیولیت مدنی در نظام های حقوقی هدف
۱. نظریه تقصیر
۱–۱.پیامدهای نظریه تقصیر
۲. نظریه ایجاد خطر
۳. قواعد فقهی
ب) نتیجه گیری: امکان دریافت خسارت توسط متضرر
فصل دوم:بررسی آثار اختصاصی بدرفتاری جنسی زوجین در فقه امامیه و حقوق افغانستان
طرح بحث.
الف) مقایسه آثار بدرفتاری جنسی زوجین در حقوق عرفی و دینی
ب) مقایسه آثار حقوقی بدرفتاری جنسی در فقه امامیه و حقوق افغانستان
ج) آثار حقوقی بدرفتاری جنسی در فقه امامیه و حقوق افغانستان
۱. پرهیز از پرداخت نفقه
۲. اقدام به ترک حق قسم
۳. اقدام به ترک حق مضاجعت
۴. تنصیف مهریه در صورت امتناع از تمکین پس از عقد و طلاق قبل از اولین تمکین
۵. کسر مهر به نسبت ایام عدم تمکین، در نکاح منقطع
۶. الزام به مفاد شرط ضمن عقد
۷. کفاره رابطه جنسی در ایام حیض و نفاس
۸. کفاره رابطه جنسی در ماه رمضان یا روزه واجب
۹. کفاره رابطه جنسی در روزهای اعتکاف
۱۰. کفاره رابطه جنسی در روزهای احرام
۱۱. الزام زوجین به تمکین
۱۲. کفاره ایلاء و ظهار
۱۳. مسیولیت زوج در آمیزش منجر به افضاء
۱۴. آثار حقوقی آمیزش با همسر زیر سن قانونی
۱۵.آثار حقوقی چندهمسری فراقانونی
فصل سوم:آثار اختصاصی بدرفتاری جنسی زوجین در حقوق عرفی
الف) آثار حقوقی آمیزش با همسر دوم
ب) آثار حقوقی آمیزش با همسر زیر سن قانونی
۱.اختلاف حقوق عرفی و حقوق دینی در سن قانونی ازدواج
۱–۱.توجه به دو نکته مهم در سن بلوغ دختران
۱–۱–۱. ضرورت توجه به داشتن رشد در عقد نکاح
۱–۱–۲. تغییر موضوع در عصر جدید
۲.اختلاف حقوق عرفی و دینی در رابطه جنسی قبل از ازدواج
۳.اختلاف حقوق عرفی و دینی در اختیارات نهاد سرپرستی
۴.اختلاف حقوق عرفی و دینی در آثار مترتب بر ازدواج کودکان
۴–۱.ضرورت بازبینی حقوق دینی درخصوص بعضی آثار کودک همسری
ج) جدایی جسمانی زوجین دراثر بدرفتاری جنسی
د) حمایت قضایی از قربانی بدرفتاری جنسی زوجین
خلاصه بخش سوم
نتیجه گیری
پیشنهادهای تحقیق
فهرست منابع
الف) کتب عربی
ب)کتب فارسی
ج) پایان نامه ها
د) مقالات
ه–) سایت ها
و) منابع انگلیسی کتب
ز) منابع انگلیسی مقاله
کلیدواژه ها
- بدرفتاری جنسی
- اختلال انحراف جنسی
- خشونت جنسی
- اذیت و آزار جنسی
- نشوز زوجین
- تمکین
- اختلال عملکرد جنسی